PEDRO PAULO REINALDIN

Usurpação legislativa do STF – Remédio constitucional

2011-05-16T11:11:00.001-03:00

O art. 49, XI diz que cabe ao Congresso Nacional “zelar pela preservação de sua competência legislativa em face da atribuição normativa dos outros Poderes”. Ora tendo o STF claramente usurpado a competência legislativa, ao redefinir o conceito de união estável, o Congresso Nacional tem o poder-dever de zelar por suas atribuições, suspendendo os efeitos das decisões ADI 4277 e ADPF 132, o STF. O STF precisa ser reconduzido ao caminho da razão, ao caminho do Estado de Direito. Só o Congresso Nacional pode fazê-lo.

STF e União gay

2011-05-11T12:07:00.001-03:00

No último dia 5 de maio, no julgamento das ADI 4277 e ADPF 132, o STF reconheceu efeitos jurídicos à união gay, alegando que o art. 1723, CC deve ser “interpretado conforme a Constituição” de modo a não excluir a sociedade de fato entre duas pessoas do mesmo sexo com o objetivo de constituição de família.

Problema é que o STF, órgão de cúpula do Poder Judiciário, não tem e não pode ter o poder de inovar a ordem jurídica, substituindo-se ou se adiantando ao Poder Legislativo. O papel do STF, quando provocado em sede de controle abstrato de constitucionalidade, é dizer se determinada lei é constitucional ou não.

Obviamente, o art. 1723, CC é constitucional, pois simplesmente repete as palavras da Constituição, em especial o seu artigo 226, §3º, vejamos:

CF: Art. 226, § 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

Por sua vez, o CC: Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.

A lei é bastante clara e não trata da união estável entre duas pessoas do mesmo sexo. Ao contrário, só reputa entidade familiar a convivência pública, contínua e duradoura entre homem e mulher.

Comparando-se pois a norma legal impugnada com a norma constitucional, bem se vê que o tema trazido à discussão não diz respeito à constitucionalidade da lei civil, mas sim à inexistência de disciplina jurídica acerca da união estável entre pessoas do mesmo sexo.

Além disso, entre as diferentes configurações familiares, o legilsador constituinte claramente atribuiu efeitos jurídicos somente à união estável entre homem e mulher, excluindo outras.

Assim, podendo reconhecer efeitos jurídicos a outras situações de fato, o legislador não o fez. E não o fez porque não quis haja vista que a união estável entre homossexuais não é fato novo. Não é fato social inexistente à época da promulgação da Constituição de 1988. Trata-se pois de silêncio eloqüente do legislador e não de uma lacuna a ser preenchida mediante métodos de interpretação integrativa. O conceito de união estável é dado na própria Constituição da República e exclui expressamente outras formas possíveis de convivência familiar.

Ora, o papel que cabe ao STF, como guardião da Constituição, é de intérprete da vontade constitucional e nunca de seu criador. Se o STF, sempre que se deparar com uma norma constitucional que repute injusta, puder reescrever o Texto Constitucional com efeitos erga omnes, terá assumido a posição soberana de órgão supraconstitucional com poderes constituintes. E isso é a própria definição de Estado de Tirania Judicial. Em tal triste situação, o Texto Constitucional deixa de ser o repositório último das normas de organização social e passa a ser mero elemento de referência nas decisões do STF, invocável somente quando útil aos objetivos políticos e estratégicos do órgão soberano.

Que tão duro golpe na idéia de Estado de Direito seja saudado como um marco na história judicial do País só mostra o quanto, nós, brasileiros ignoramos os riscos que nos cercam. Nunca houve uma tirania que não se instaurasse sob a alegação dos mais nobres propósitos. A verdade porém é outra. O Estado de Direito é um arranjo institucional de limitação dos poderes estatais. Sob a égide do Estado de Direito, soberana só a lei e nunca a vontade dos homens. Mas, infelizmente, hoje, pode-se afirmar sem medo de errar que o STF é um órgão soberano.

Arquivamento de inquérito policial – Descaminho – Crime contra a ordem tributário – Perdimento – Satisfação do interesse fiscal – Ausência de Punibilidade concreta

2010-06-02T17:06:00.001-03:00

EXCELENTÍSSIMO JUIZ FEDERAL DA 1ª VARA FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE ITAJAÍ/SC

AUTOS Nº

PROMOÇÃO DE ARQUIVAMENTO

MM. Juiz:

Trata-se de inquérito policial instaurado para apurar a prática, em tese, do crime de descaminho, uma vez que o investigado XXX teria, no dia 28/04/2008, sido flagrado transportando, no interior, do ônibus da empresa Unesul, mercadorias de procedência estrangeira desacompanhadas de documentação legal, ao retornar de viagem feita ao Paraguai. A apreensão ocorreu em Itajaí, na BR 101, km 114.

Na Receita Federal, foi instaurado o procedimento fiscal nº XXX que resultou no perdimento das mercadorias.

As mercadorias apreendidas estão relatadas às fls. 07/08. O cálculo dos tributos evadidos está às fls. 09/10.

O inquérito ainda não foi concluído, razão pela qual, até agora, não foi relatado.

Pois bem.

Excelência, não há viabilidade na persecução penal.

O crime de descaminho, na sua modalidade típica, é dizer, tal qual descrito no art. 334, caput, in fine, CP, é crime de sonegação tributária.

Com efeito.

Em tal caso, o crime de descaminho nada mais é do que a supressão total dos tributos devidos pelo ingresso das mercadorias de procedência estrangeira, em solo pátrio, mediante a omissão de informações ao Fisco – ausência de declaração dos bens importados. O descumprimento do dever instrumental tributário oculta do Fisco a ocorrência do fato gerador: a internação de mercadorias lícitas adquiridas no estrangeiro pelo importador.

No caso concreto, o investigado é o próprio importador das mercadorias. Foi ele quem buscou as mercadorias no Paraguai e internou-as clandestinamente em território nacional, ou seja, omitindo-se de prestar informações relevantes à União.

Sabe-se que, nos crimes de sonegação tributária (art. 168-A, art. 337-A, arts. 1º e 2º da Lei nº 81379/90), só há punibilidade quando haja interesse fiscal. Assim, é a jurisprudência dominante: paga a dívida tributária, extinta está a punibilidade. Parcelado o débito tributário, suspensa está a pretensão punitiva.

Ora, é possível, sem qualquer dificuldade, transpor tal raciocínio ao descaminho em sua modalidade típica, pois ele também é um crime contra a ordem tributária, um crime de sonegação tributária.

Não havendo interesse fiscal, não há punibilidade do crime de descaminho. Havendo interesse fiscal a ser saciado, íntegra a punibilidade de eventual delito de descaminho. Penso que o dever de coerência do intérprete torna tal conclusão obrigatória.

Não cabe aqui tecer considerações sobre as figuras equiparadas ao descaminho descritas no art. 334, CP, cujo raciocínio e conclusões possíveis são radicalmente diversas, uma vez que as figuras equiparadas, regra geral, são ontologicamente crimes de receptação e não crimes contra a ordem tributária.

Feito o parêntese, volta-se à análise do caso.

A Receita Federal decretou o perdimento das mercadorias ilicitamente importadas^¹ e, ao assim proceder, deu-se por satisfeita: não constituiu e não constituirá qualquer crédito tributário.

Ora, satisfeita a pretensão fiscal, não há punibilidade do delito tributário correlacionado. E é o que se tem nos autos.

É importante que se diga que, sempre, a lei penal atribui efeitos relevantes ao ressarcimento do dano. Em alguns casos, é causa de diminuição de pena; em outros, é circunstância atenuante. Porém, nos crimes contra a ordem tributária e só nestes, a lei penal empresta força máxima à reparação do dano, beneficiando o agente com a extinção da punibilidade.

Mas o importante é notar que o ressarcimento do dano em qualquer crime afeta a pena que será aplicada ao agente, afeta a punibilidade, nunca a existência do crime.

Para concluir: no caso presente, decretado o perdimento dos bens importados ilicitamente, o Fisco não tem qualquer outro interesse fiscal. Ausente interesse fiscal, não há punibilidade do delito tributário e o descaminho, na sua modalidade típica, é delito tributário.

DIANTE DO EXPOSTO, o Ministério Público Federal promove o arquivamento do inquérito policial, requerendo haja homologação judicial.

Itajaí,

PEDRO PAULO REINALDIN

PROCURADOR DA REPÚBLICA

1Perdimento é mero eufemismo legal. Trata-se de confisco. Sanção de natureza muito mais grave do que a maioria das sanções penais que hoje são aplicadas, uma vez que a pena de prisão tornou-se rara, principalmente em feitos criminais de competência da Justiça Federal.

Inquérito Civil – Perfil Constitucional do Ministério Público – Controle prévio dos gastos públicos – Ausência de atribuição

2010-06-01T19:04:00.001-03:00

EXCELENTÍSSIMO COORDENADOR DA 2ª CÂMARA

PA Nº

DECISÃO DE ARQUIVAMENTO

Trata-se de procedimento administrativo de acompanhamento de convênio instaurado pelo Núcleo de Ações Penais Originárias da Procuradoria Regional da República da 4ª Região. Conforme portaria inaugural XXX, o feito tinha como objeto acompanhar a execução do convênio nº XXX firmado entre a Fundação Nacional de Saúde e a Prefeitura Municipal de Brusque/SC.

Invocou-se a Resolução nº 77/CSMPF que trata do procedimento investigatório criminal.

Às fls. 373/374, determinou-se a remessa dos autos à PRM Itajaí haja vista que XXX não é mais prefeito de Brusque.

Pois bem.

Não há viabilidade na persecução penal.

Primeiro, o procedimento não apura um fato criminoso e, por tal motivo, já se justificaria o arquivamento, mormente porque a Resolução nº 77/CSMPF trata de investigação criminal. Há um vício de origem insanável.

Na verdade, o caso se insere na tutela da probidade administrativa, cujo instrumento de atuação ministerial seria o inquérito civil.

Digo seria, pois que o objeto aqui tratado não se insere no rol de atribuições do Ministério Público.

Com efeito.

Em outra ocasião, arquivei procedimento administrativo, ao argumento de que não cabe ao Ministério Público o controle prévio da execução da verba pública. Entendimento que foi acolhido pela 5ª CCR. Disse então, verbis:

“Se é louvável que a fiscalização dos gastos públicos seja prévia, não me parece que tal desiderato se coadune com a natureza do inquérito civil.

Com efeito.

O inquérito civil é o instrumento de que dispõe o Ministério Público para o desempenho de suas atribuições. E, nos termos da Resolução nº 23/CNMP, “será instaurado para apurar fato que possa autorizar a tutela dos interesses ou direitos a cargo do Ministério Público...servindo como preparação para o exercício das atribuições inerentes às suas funções institucionais.”

A proteção do patrimônio público é, sem dúvida, uma das atribuições do Ministério Público. Mas não há aqui ainda qualquer fato a ser apurado “que possa autorizar a tutela dos interesses ou direitos a cargo do Ministério Público...”.

Pretende-se, à míngua de qualquer fato, instaurar controle prévio da gestão das verbas federais repassadas aos Municípios catarinenses em razão das enchentes.

Ora, é corriqueiro – com ou sem enchentes – que haja repasses de verbas públicas federais aos Municípios. E todas elas se submetem aos mesmos mecanismos de controle quer internos quer externos quer prévios quer posteriores.

Não há razão para que, em um caso específico, o Ministério Público passe a fazer aquilo que não faz em nenhuma outra situação: o controle prévio da aplicação da verba pública. Aliás, penso que sequer tal função cabe ao Ministério Público, pois que há órgãos públicos específicos de controle^¹.

Em síntese: não entendo como fato digno de tutela no âmbito do inquérito civil o controle prévio da aplicação de verbas públicas federais.”

Só para fins de registro, a informação à fl. 304 noticia o regular emprego das verbas públicas sem que haja indício de malversação.

DIANTE DO EXPOSTO, o Ministério Público Federal promove o arquivamento dos autos.

Remeta-se à 2ª CCR.

Itajaí,

PEDRO PAULO REINALDIN

PROCURADOR DA REPÚBLICA

1Isso sem falar na total impossibilidade material de assim proceder. A adequada fiscalização da aplicação de verbas públicas demanda corpo pericial – contadores, engenheiros etc – além de trabalhos de campo. Se é certo que o Ministério Público conta com um pequeno corpo pericial, não menos certo ainda é que ele se encontra assoberbado de trabalho sequer dando conta da análise dos casos de atuação tipicamente ministerial. Que dizer, então, da pretensão quixotesca de executar controle prévio da aplicação da verba pública?

Apelação Criminal – Crime ambiental - Prova de ofensividade da conduta – Requisito não contemplado em lei

2010-06-01T18:51:00.001-03:00

EXCELENTÍSSIMO JUIZ FEDERAL DA 1ª VARA FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE ITAJAÍ/SC

AUTOS Nº

RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

RECORRIDO:

O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, pelo Procurador da República que adiante subscreve, vem, mui respeitosamente, à presença de Vossa Excelência interpor APELAÇÃO em face da sentença que absolveu o réu. Requer sejam os autos remetidos à Turma Recursal após as contra-razões do recorrido.

Pede deferimento.

Itajaí/SC,

PEDRO PAULO REINALDIN

PROCURADOR DA REPÚBLICA

EXMO. JUIZ FEDERAL PRESIDENTE DA TURMA RECURSAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE SANTA CATARINA

AUTOS Nº

RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

RECORRIDO:

Ínclitos Julgadores:

O Ministério Público Federal denunciou o réu XXX por ter ampliado sua residência bem como construído um muro de alvenaria em área de 250m2 às margens do Rio Furado, em área de preservação permanente.

O réu foi absolvido, pois o juiz, apesar de entender que houve o aumento da residência bem como do muro, não vislumbrou ofensividade na conduta do acusado.

Pois bem.

A decisão merece ser reformada.

A decisão reconhece que o réu praticou o crime ambiental que lhe é imputado.

A absolvição se deu por ausência de ofensividade. Mas tal requisito não está contemplado em lei. Simples assim.

O juiz criou um requisito desprovido de base legal. E isso o juiz não pode fazer. O juiz é intérprete da lei.

Por amor à argumentação, para não ofender suscetibilidades pós-modernas, digamos que ao juiz era permitido indagar sobre ofensividades. Falta ao juiz esclarecer como se apura a ofensividade: Quando ela estará presente? Que precisaria o réu fazer para que sua conduta tivesse ofensividade? Trata-se de questões que despertam a curiosidade do Ministério Público.

É cômodo, mesmo diante do fato provado e confessado, falar que não há ofensividade. Mas existirá algum fato capaz de comover o juiz ao ponto de enxergar ofensividade?

Ora, o sistema de apreciação das provas ainda é do livre convencimento motivado. A sentença absolutória ora guerreada caminha em sentido inverso, condiciona a aplicação da lei a um conceito etéreo de ofensividade, indevassável racionalmente.

Há casos sim em que a jurisprudência lentamente vem admitindo a aplicação do princípio da insignificância. Por outro lado, tal não se faz sem a prudência de encontrar parâmetros objetivos de aplicação. Para a sentença, o caso é insignificante, mas ficamos sem saber quais padrões, quais dados objetivos o juiz tomou para decretar a falta de dignidade penal da conduta incriminada.

Não é demais lembrar que, em área de preservação permanente, além do dever de abstenção, a lei impõe ao proprietário, objetivamente, o dever de reparação do ambiente degradado.

Assim, o fato de a área embargada já ter sido degradada em época anterior, não tem o condão de afastar a responsabilidade civil objetiva do adquirente, no caso, o réu.

Certo é que o réu não pode ser responsabilizado penalmente pela degradação passada. Mas a denúncia não trata disso. A denúncia se refere a fato presente que diz respeito à construção em área de preservação permanente.

O réu não pode construir em área de preservação permanente pois tal agir é crime previsto no art. 64, Lei nº 9605/98, pouco importando se o ambiente já estava degradado ou não. Pois se já degradado, é dever do proprietário recuperá-lo.

Simples lição de direito ambiental.

DIANTE DO EXPOSTO, o Ministério Público Federal requer seja a apelação conhecida e, no mérito, provida, para os fins de ser condenado o réu nos termos da denúncia oferecida.

Itajaí/SC,

PEDRO PAULO REINALDIN

PROCURADOR DA REPÚBLICA

Recomendação – Exercício do Poder de Polícia Administrativa – Sanção de demolição de ofício – Possibilidade - 2

2010-06-01T18:42:00.001-03:00

IC Nº

ADITAMENTO À RECOMENDAÇÃO Nº

Com fulcro no art. 6º, XX da Lei Complementar nº 75/93, o Ministério Público Federal, por intermédio do Procurador da República adiante subscrito, resolve expedir recomendação nos termos seguintes.

Exposição Fática:

Após ter sido recomendado ao Prefeito Municipal de Balneário Piçarras que tome as medidas de polícia administrativa para identificar e punir todos aqueles que erigiram construções às margens do Rio Piçarras na Avenida Nossa Senhora do Rosário, eventualmente demolindo as construções cuja ilegalidade e clandestinidade ficarem comprovadas após a conclusão dos procedimentos administrativos, o Município de Balneário Piçarras noticiou o ajuizamento de ações demolitórias em desfavor dos proprietários.

Em reunião na data de ontem, com autoridades do Município de Balneário Piçarras, inclusive seu Prefeito Municipal, após repisar o tema do poder-dever das atribuições de polícia administrativa do Município, pelos presentes foram apontadas as dificuldades de proceder à demolição de ofício pela administração pública municipal. Em síntese: trata-se de construções antigas; eventual ordem de demolição seria combatida judicialmente, podendo o Município vir a ser condenado a reparar danos materiais e morais; o Município não pode determinar a demolição de uma casa sem propiciar à família que lá morava residência substituta; há um sem-número de outras construções às margens de rios, córregos e outros cursos d´água além daquelas mencionadas nestes autos.

Pois bem.

O Município não só pode como deve exercer o poder de polícia administrativa.

O fato de as construções serem antigas não é óbice haja vista que o dano ambiental é imprescritível. Além disso, a construção às margens dos rios constitui limitação administrativa prevista desde o Código Florestal.

Por outro lado, o poder de polícia há de estar respaldado em lei, devendo a autoridade administrativa, em regra, só aplicar sanções ao particular, após a regular tramitação de procedimento administrativo, onde se lhe seja assegurada ampla defesa. Todo o procedimento deve ser bem documentado a fim de que o administrado saiba exatamente qual foi o ilícito praticado e qual a sanção será aplicada. A decisão administrativa final há de ser fundamentada em sólidas razões de fato e de direito.

Diga-se, ainda, que a correta documentação do procedimento permitirá ao Município bem defender seu agir em juízo, caso haja impugnação judicial.

E aqui outra dúvida já se desfaz. O ônus de litigar há de ser sempre do particular que se sentir prejudicado haja vista que o poder de polícia administrativa é dotado de presunção de legitimidade e auto-executoriedade. É dizer: a atuação administrativa já se presume lícita em si, sendo não só desnecessário como contrário à própria sistemática legal obrigar o Município ir a juízo para dar execução aos atos praticados.

Não pode o Município permanecer inerte ao argumento de que não pode combater todas as ilicitudes. Ora, o Município deve aperfeiçoar seus mecanismos de fiscalização para que, num movimento crescente, todas as atividades ilícitas e clandestinas sejam interrompidas e punidas. A inércia de fiscalizar e punir tem que ser quebrada.

Na seqüência, a alegação de que o Município deve realocar as famílias não tem amparo legal. Se é certo que, como medida de política pública, muitas vezes se assim procede, não menos certo é dizer que não há obrigação legal de compensar o infrator e sua família. Ao contrário. Moralmente, tal agir serve de estímulo à prática ilegal, à ocupação de áreas de risco. É ilegal o Município condicionar a fiscalização, o exercício do poder de policia à existência de recursos públicos destinados a finalidades sociais.

Por último, sobre a sanção de demolição, frise-se que a recomendação não determinou fossem todas as construções demolidas. Recomendou-se que não se deixe de aplicar a sanção de demolição quando ela e só ela for suficiente para a remoção do ilícito. Sabe-se que, em áreas urbanas e consolidadas, provado baixo impacto, pode-se substituir a demolição por outras medidas mitigadoras e compensatórias de acordo com a solução técnica do órgão ambiental. Trata-se de uma alternativa legal a ser estudada pelo Município, no seu devido tempo, presente justo motivo.

DIANTE DO EXPOSTO, o Ministério Público Federal recomenda ao Prefeito de Balneário Piçarras que dê cumprimento à recomendação nº , podendo e devendo desistir das medidas judiciais intentadas.

Fixo o prazo de 30(trinta) dias para informar acerca do início das medidas tomadas. Desde já, fica o destinatário ciente que o descumprimento da recomendação poderá configurar o crime de prevaricação.

Itajaí,

PEDRO PAULO REINALDIN

PROCURADOR DA REPÚBLICA

RSE – descaminho – débito inferior a R$ 10.000,00 - causa de exclusão de tipicidade?

2009-11-05T14:18:00.001-02:00

Recurso em sentido estrito discutindo a tese vencedora no Supremo Tribunal Federal acerca da “atipicidade” do descaminho quando os tributos sonegados forem inferiores a R$ 10.000,00.

EXCELENTÍSSIMO JUIZ FEDERAL DA 1ª VARA FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE ITAJAÍ/SC

AUTOS Nº

RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

RECORRIDO:

O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, pelo Procurador da República que adiante subscreve, vem, mui respeitosamente, à presença de Vossa Excelência interpor RECURSO EM SENTIDO ESTRITO com fundamento no art. 581, I, CPP, em face da decisão à fl. 23 que rejeitou a denúncia apresentada. Requer sejam os autos remetidos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região após as contra-razões do recorrido.

Pede deferimento.

Itajaí/SC, 24 de agosto de 2009

PEDRO PAULO REINALDIN

PROCURADOR DA REPÚBLICA

EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL PRESIDENTE DA TURMA CRIMINAL DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Ínclitos Julgadores:

O Ministério Público Federal denunciou xxx por violação, em tese, ao art. 334, §1º, “d”, uma vez que, no dia 19 de março de 2009, no exercício de atividade comercial, o denunciado tinha em seu poder mercadorias de procedência estrangeira desacompanhadas de documentação legal.

A denúncia foi rejeitada, ao argumento de que se trata de conduta penalmente atípica, dada a insignificância da lesão ao bem jurídico tutelado, é dizer, débito tributário inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais) (fl. 23).

Pois bem.

A decisão merece ser reformada.

O descaminho, como se sabe, é conduta descrita no art. 334, caput, in fine, e tem a natureza de crime contra a ordem tributária. Em razão disso, a jurisprudência entende aplicável a ele o art. 20 da Lei nº 10522.

Por sua vez, as condutas equiparadas descritas nos arts. 334, §1º, “c” e “d” são, ontologicamente falando, crimes de receptação. Assim, é ilegítimo, é inadmissível aplicar causa de exclusão de punibilidade de crime contra a ordem tributária àquilo que não ostente tal natureza.

O art. 20 da Lei nº 10522 não se aplica à receptação (art. 334, §1º, “c” e “d”) uma vez que seus efeitos penais só dizem respeito a crimes contra a ordem tributária – únicas condutas que, para além da persecução penal, poderá haver a execução judicial do débito tributário.

Sabe-se, todavia, que os crimes descritos nos arts. 334, §1º, “c” e “d” têm natureza de receptação específica, uma vez que prevêem como crime antecedente o descaminho.

Neste trilhar, não se ignora que a tipicidade do delito estará prejudicada, caso a conduta antecedente seja ela mesma atípica.

No tópico, faz-se necessário uma penosa porém necessária digressão.

Como se sabe, a pretensão punitiva está atrelada à pretensão fiscal. Conforme jurisprudência atual, o pagamento do débito tributário, a qualquer tempo, implica extinção da punibilidade do agente bem como o parcelamento do débito tributário acarreta a suspensão da pretensão punitiva.

Ora, vê-se que há punibilidade do crime tributário quando haja interesse fiscal.

Sabe-se que a lei autoriza o Procurador da Fazenda Nacional a deixar de ingressar com o executivo fiscal quando o débito tributário seja inferior a R$ 10.000,00. Frise-se que a dívida existe e é devidamente inscrita em dívida ativa; porém deixa-se de cobrar o tributo pelas vias judiciais cabíveis.

Diz a atual jurisprudência que, em tais casos, a lesão seria insignificante. Não concordo.

Na verdade, o tributo abaixo de R$10.000,00 não é insignificante tampouco irrelevante para o Fisco. Tanto é assim que não há a remissão automática. Tanto é assim que o débito é inscrito em dívida ativa.

Todos os caminhos legais para a cobrança do tributo são tomados, exceto a execução judicial. Vê-se que a lei empresta um interesse menor ao débito tributário abaixo de R$ 10.000,00 mas não um total desinteresse.

Como interpretar esse interesse menor na esfera da persecução penal dos crimes contra a ordem tributária? Seria realmente um caso de ausência de lesão ao bem jurídico tutelado? De ausência de interesse fiscal?

No meu entender, não se trata de fato atípico por ausência de lesividade. Ora, tal conclusão só seria válida se não houvesse por parte do Fisco a tomada de quaisquer medidas para cobrança do débito. E elas existem conforme já esclarecido. Trata-se, repito, de um interesse menor, mas não de um total desinteresse. Não há assim a aventada ausência de lesão ao bem jurídico tutelado. Não se pode tratar débitos de milhares de reais como insignificantes, como irrelevantes. Não são nem legal nem moralmente insignificantes.

A regra dos R$ 10.000,00 (dez mil reais) deve ser interpretada adequadamente. Ao meu ver, ela afeta a punibilidade do crime, não sua tipicidade. Assim, se o Fisco não tomar as medidas cabíveis para cobrar o débito tributário; então, excepcionalmente, os crimes contra a ordem tributária deixam de ser puníveis, em razão do atrelamento das instâncias administrativa e penal.

Se é correto tal pensar, os crimes previstos no art. 334, §1º, “c” e “d” não deixam de ser puníveis pelo fato de a conduta antecedente de descaminho, tratar de crime de sonegação tributária de débito inferior a R$ 10.000,00, uma vez que tais descaminhos são eventualmente impuníveis, mas não condutas atípicas.

Por outro lado, o próprio crime do art. 334, §1º, “d” não é afetado pelo art. 20 da Lei nº 10522, visto que ele somente se aplica a crimes contra a ordem tributária.

Por último, é imperioso notar que não se pode presumir que o crime antecedente de descaminho corresponda exatamente ao crime de receptação apurado. Só porque foi apreendida uma quantidade pequena de mercadorias com o receptador não significa dizer que o crime antecedente de descaminho tenha sido praticado da mesma forma que a receptação. Ao contrário, muitas vezes o descaminhador é grande fornecedor praticando importação de milhares de produtos estrangeiros e, ao distribui-los, o faz pulverizadamente no mercado interno aos seus múltiplos clientes.

Presumir, assim, em casos tais, que o descaminho antecedente é idêntico em número de mercadorias à receptação investigada e em razão do valor, reputá-lo “atípico” para fins de rejeição da denúncia, é óbvia obra de presunção que não encontra amparo nos autos.

Resumindo: primeiro, o crime previsto no art. 334, §1º, “d” é crime de receptação não podendo se beneficiar de causa de exclusão de punibilidade (art. 20, Lei nº 10522) só aplicável a crimes contra a ordem tributária.

Segundo, ainda que houvesse provas cabais de que o delito antecedente de descaminho envolvesse débito tributário inferior a R$ 10.000,00, tal fato afetaria a punibilidade e não a tipicidade da conduta. Sendo a conduta antecedente típica e ilícita, ainda que impunível, a persecução penal do crime de receptação não está prejudicada.

DIANTE DO EXPOSTO, o Ministério Público Federal requer seja o presente recurso em sentido estrito conhecido e, no mérito, provido, para os fins de ser recebida a denúncia, dando-se prosseguimento ao feito.

Itajaí/SC, 24 de agosto de 2009.

PEDRO PAULO REINALDIN

PROCURADOR DA REPÚBLICA

A CONSTITUCIONALIDADE DO REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO (RDD)

2009-05-04T22:40:00.001-03:00

Analiso decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo reputando o RDD inconstitucional. Os destaques são meus.

1. "É de se observar inicialmente não se poder deixar de considerar o grave momento vivido pelas instituições públicas, fruto de dezenas de anos de descaso para com as causas sociais... (quais?)";

2. "Trata-se, no entanto, de medida inconstitucional, .. O chamado RDD (Regime disciplinar diferenciado), é uma aberração jurídica que demonstra à saciedade como o legislador ordinário, no afã de tentar equacionar o problema do crime organizado, deixou de contemplar os mais simples princípios constitucionais em vigor. (Quais???)"

3. Já no seu nascimento, a medida ofende mortalmente a Constituição Federal, desde que a resolução SAP nº 026/01, que cria o regime disciplinar diferenciado, é ato de secretário de Estado.

4. Independentemente de se tratar de uma política criminológica voltada apenas para o castigo, e que abandona os conceitos de ressocialização ou correção do detento, para adotar “medidas estigmatizantes e inocuizadoras” próprias do “Direito Penal do Inimigo”[1], o referido “regime disciplinar diferenciado” ofende inúmeros preceitos constitucionais (quais???)”.

5. “trata-se de uma determinação desumana e degradante (art. 5º, III, da CF), cruel (art. 5º, XLVII, da CF), o que faz ofender a dignidade humana (art. 1º, III, da CF). Por fim, note-se que o Estado Democrático é aquele que procura um equilíbrio entre a segurança e a liberdade individual, de maneira a privilegiar, neste balanceamento de interesses, os valores fundamentais de liberdade do homem. O desequilíbrio em favor do excesso de segurança com a conseqüente limitação excessiva da liberdade das pessoas implica, assim, em ofensa ao Estado Democrático”.

7. por toda a inconstitucionalidade inerente ao “RDD”, impõe-se o reconhecimento da ilegalidade da medida adotada contra o paciente, e a concessão do “writ”, a fim de que o reeducando (lembrem-se: o reeducando é Marcola) seja imediatamente removido do “regime disciplinar diferenciado” a que foi transferido.

Os comentários:

De início, espanta a inexistência de menção à Lei n. 10.792 de 01.12.2003. Tal omissão no HC amplamente divulgado pela mídia como uma decisão séria sobre o RDD é simplesmente inaceitável. O RDD não é ato do Excutivo. É a lei do país. Lei que foi solenemente ignorada pelo referido Magistrado. A decisão viola o dever do magistrado de aplicar a lei ou pelo menos considerá-la caso resolva afastá-la episodicamente por inconstitucionalidade. A decisão se revela alguma coisa, revela o despreparo do juiz que ao decidir tema delicadíssimo em momento delicadíssimo deixa simplesmente de levar em conta a própria lei que jurou solemente defender!

A maior partes das transcrições ataca o RDD no suposto ferimento do princípio da legalidade. Mas há a lei. Se não havia, agora há. Grande parte da "fundamentação" da decisão ataca agora um problema inexistente: a criação do RDD por ato administrativo do Executivo. Independemente disso, esclareço dois pontos: a progressão de regime é disciplina legal e não constitucional. A Constituição não fala em progressão de regime e é absurdo que o fizesse pois a Constituição não é o locus adequado para tratar de execução penal. Mais: é a própria constituição que diz que cabe à lei a individualização da pena. A progressão é portanto uma opção política do legislador que pode ser mudada por lei sem ferimento da Constituição, pois esta não trata de minúcias da execução penal. A Constituição limita-se a proibir certas formas de sanção penal e diz, ainda, que ela deve estar "de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado". Só.

Outro ponto é que os incidentes de execução penal se estão sob reserva de jurisdição o estão por opção política do legislador e não do constituinte. Pode sim a lei ser mudada para que a execução penal deixe de ser um ônus judiciário e passe a ser um ônus administrativo. E não há nada errado nisso. A ilegalidade e o abuso de poder da autoridade administrativa podem sempre ser corrigidos pelo Poder Judiciário se provocado. Se a execução penal não é assunto deixado ao inteiro arbítrio da autoridade administrativa, isto é assim não porque está inscrito na natureza das coisas ou na constituição, mas porque a Lei de Execução Penal assim não disciplinou. Qual a conclusão que se pode extrair daí: não existe o princípio constitucional da judicialização absoluta da execução penal. Os assuntos ligados à execução penal podem vir a ser decididos tanto pela administração penintenciária quanto pelo Poder Judiciário a critério do legislador ordinário. E, se eventualmente, a lei ordinária progressivamente ou, num lance, passar a disciplina da execução penal à administração penitenciária (tirando-a do juiz) não haverá violação a qualquer princípio constitucional.

A lei foi declarada inconstitucional pelo referido magistrado sem que houvesse fundamentação adequada em sua decisão, como demonstrei (criticou-se o malferimento à legalidade quando o RDD é disciplinado em lei). Mas não só isso. A inconstitucionalidade de uma lei só pode ser declarada pelo órgão especial ou plenário, conforme o regimento interno. Simples turma criminal não pode declarar a inconstitucionalidade de uma lei. Não observou o relator do HC a reserva de plenário. Se alguém feriu a constituição, com certeza, não foi o RDD, mas sim o desembargador que não conhece nem o art. 97 da Constituição.

Inúmeras vezes a decisão fala que o RDD fere inúmeros princípios e não diz quais. Será que o juiz crê que a repetição incessante do mantra "violação dos princípios constitucionais" infundirá razoabilidade e convencimento à sua decisão. Mas dê-se um desconto: o princípio violado é o da proibição de tratamento desumano ou degradante.

A "desumanidade" está no art. 52 da LEP: I - duração máxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuízo de repetição da sanção por nova falta grave de mesma espécie, até o limite de um sexto da pena aplicada; II - recolhimento em cela individual; III - visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com duração de duas horas; IV - o preso terá direito à saída da cela por 2 horas diárias para banho de sol. Em síntese: duas horas de banho de sol e total isolamento da sociedade e dos demais presos no resto do tempo. Primeiro, essa é a vontade do legislador que não cabe ao juiz por critérios totalmente subjetivos invalidar. O juiz é servo da lei. A declaração judicial de inconstitucionalidade é medida última e extrema a ser adotada somente em caso de inequívoca inconstitucionalidade. Aqui, a lei está sendo declarada inconstitucional porque o juiz acha que o regime é severo, é desumano. Mas, como vamos medir isso? Quantas horas de sol para não ser desumano? Quantas horas e dias de isolamento? E será que cada juiz terá a mesma percepção de quando um tratamento é desumano e quando não? E esse não é um problema menor: reconhecer isso é reconhecer que não pode a constitucionalidade de uma lei variar ao sabor dos sentimentos de cada julgador. Precisamos de critérios objetivos. É inconstitucional por quê? Não pode ser inconstitucional porque eu acho muito severo. Isso não é argumento. Os juízes não podem fazer e desfazer as leis conforme suas idiossincrasias.

O ponto decisivo do RDD é, no entanto, o isolamento do preso. E não é o isolamento porque o Estado pretende tratá-lo de forma desumana. É isolamento necessário em face das novas modalidades de crime organizado. Criminosos que aproveitam o período de encarceramento e comandam redes criminosas de dentro das prisões. Só a identificação e o isolamento deles permite a sua inocuização. Julgar inconstitucional o RDD inviabiliza de vez o combate ao crime organizado, ao PCC. A lei deve ser instrumento adequado à sociedade que pretende regular e não instrumento de masturbação sociológica de juristas descompromissados com a realidade e protegidos em seus condomínios fechados guardados a sete chaves! O RDD está talhado para o caso em análise. O RDD é exatamente para isso: isolar os condenados que operam redes criminosas dentro dos presídios. Se é adequado ou não para outras hipóteses, não é assunto que agora me preocupe. Só sei dizer que é o RDD sim o instrumento que temos para combater Marcola et caterva.

Muito espanta que o juiz diga que o estado de coisas atual foi o descaso com as causas sociais. Primeiro, é uma afirmação gratuita desprovida de qualquer justificação. Segundo, nem diz quais são as causas sociais. Terceiro, se por "causa social" o juiz quer dizer pobreza, saiba ele que não se conseguem planejar seqüestros, incêndios, homicídios, tráfico de drogas e de armas em escala industrial - tal como o PCC consegue - pelo simples fato de alguém ser pobre. Ao contrário. É preciso muito dinheiro, contatos e conhecimento militar para fazer isso, é preciso ser um "profissional do crime". Além do quê, acreditar que a pobreza gera criminalidade numa relação simplista de causa e efeito, humilha, a não mais poder, todos aqueles que, mesmo pobres, dura e honestamente lutam com o suor de seus rostos para sobreviverem. Se existe algo que se pode fazer em favor dos pobres é ser implacável com o crime. Não só porque os pobres são as maiores vitimas da criminalidade, mas também porque aí saberão que o caminho do bem que escolheram era o caminho certo.

A parte final em que se fala em ponderação entre segurança e liberdade é a coroação trágica de uma decisão infame e sofística. Ora, o Estado de Direito também é o Estado que pune os criminosos. A liberdade não é incompatível com a punição do crime, ao contrário, exige-o sob pena de perecer a coesão social. O RDD é um incidente de execução penal. Aplica-se a condenados - que o foram, frise-se, mediante o devido processo penal, assegurada ampla defesa - em certas condições de acordo com a lei. Aqui, não cabe mais falar em liberdade individual. O RDD é instrumento de disciplina de presos, ou seja, de quem está privado de liberdade. Para variar, a pretexto de fundamentar, o juiz nem sabe do que está falando. A ponderação entre a liberdade individual e a defesa da sociedade é a tensão dialética existente no momento do processo, enquanto não formada a culpa. Condenado o réu, já não há tensão conflitante entre a liberdade individual e a segurança coletiva, mas sim o dever-poder de o Estado executar a sentença condenatória, encarcerando o réu. Isso é óbvio! O palavreado bonito sobre segurança e liberdade só esconde a indigência intelectual da decisão analisada. A única coisa que ela faz é amesquinhar ainda mais os meios de autodefesa da sociedade, por meio do Estado, mesmo contra os criminosos condenados!

ASPECTOS DA PUNIBILIDADE DO CRIME DE DESCAMINHO

2009-05-04T21:35:00.001-03:00

DA APRESENTAÇÃO DO PROBLEMA – CENÁRIO JURISPRUDENCIAL ATUAL

Nos crimes tributários, só há a materialidade delitiva depois da constituição em definitivo do crédito tributário. O Fisco também por impeditivo constitucional (Súmulas nº 70 e 323 do STF) não pode auto-satisfazer sua pretensão creditícia (ao contrário do que se dá no descaminho, quando o Fisco se apossa dos bens do devedor). Havendo um valor a ser pago pelo contribuinte, é possível – apesar de criticável – vincular as pretensões penal e tributária. Dito de outro modo: há justa causa para ação penal enquanto há interesse da Fazenda Nacional. Paga ou extinta a dívida tributária, reconhece-se, conforme entendimento jurisprudencial pacífico, a extinção da punibilidade do agente.

Na mesma trilha, afigura-se logicamente cabível, entender impunível a conduta daquele que sonegou tributos em patamar inferior ao valor que a Fazenda entenda como passível de execução – o limite mínimo de R$ 10.000,00 fixado na Lei nº 10522.

De lege ferenda, pode-se criticar a opção política do legislador – que, ao meu ver, de fato, favorece a sonegação tributária -, mas, ao aplicador da lei, não cabe ignorá-la ou substituí-la por sua opinião pessoal.

Não é porém o que ocorre com o descaminho. Em caso de apreensão de mercadorias importadas ilegalmente, a Receita Federal decreta o perdimento (rectius: confisco) dos bens. E não constitui qualquer crédito tributário. De tal modo que o patamar de R$ 10.000,00 (dez mil reais) para fins de execução fiscal não tem qualquer pertinência, pois, em regra, não haverá nem remota nem indiretamente qualquer execução fiscal que derive de um procedimento administrativo fiscal em que se apurou a ocorrência de descaminho.

Portanto se se entender o crime de descaminho como crime contra a ordem tributária, decretado o perdimento dos bens e não sendo constituído crédito tributário em favor do Fisco, está satisfeita a pretensão da Fazenda Nacional. E sem interesse fiscal, não se pode reconhecer justa causa para ação penal.

Logo, ou o descaminho é um crime contra a ordem tributária, e a pretensão punitiva só se mantém enquanto houver interesse fiscal – em razão do atrelamento das pretensões penal e fiscal; ou o descaminho não é um crime contra a ordem tributária, e a pretensão punitiva não depende do interesse do Fisco. Não há terceiro caminho.

Pois bem.

O DESCAMINHO É CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA

Quando se estudam os julgados que entenderam aplicável o art. 20 da Lei nº 10522 ao delito de descaminho, percebe-se uma óbvia incompreensão do tema. O HC 92438/PR/STF, por exemplo, relatado pelo Ministro Joaquim Barbosa, fala em descaminho como sendo o não pagamento dos tributos devidos na importação. Ora, é óbvio que não se trata disso. O descaminho é a supressão ou redução dos tributos devidos na operação de importação ou exportação mediante fraude ou descumprimento de dever legalmente imposto. O simples deixar de recolher tributos não é e não pode ser considerado crime.

Diz-se, ainda, que a conduta administrativamente irrelevante não pode ser tida por penalmente relevante. Porém, pergunta-se: como pode ser irrelevante administrativamente a conduta que foi punida com a pena de confisco? O absurdo da argumentação é gritante.

Apesar da fundamentação claudicante de tais julgados, em especial do HC mencionado, infere-se que o STF trata o delito de descaminho como crime contra a ordem tributária. Do contrário, não seria invocável o art. 20 da Lei nº 10522.

Com efeito. Se o delito de descaminho não fosse entendido como crime contra a ordem tributária, não haveria sentido em buscar mensurar a real lesão aos interesses da Fazenda Nacional para fins de aferição da relevância penal da conduta. Somente os crimes contra a ordem tributária têm sua punibilidade dependente do interesse fazendário. A razão que subjaz ao julgado é a mesma que consagrou que a persecução penal dos crimes contra a ordem tributária depende da constituição em definitivo do crédito tributário; é a mesma que assentou que, uma vez paga ou extinta a dívida tributária, extingue-se a punibilidade ou suspende-se-a enquanto houver parcelamento ativo. Em breves palavras: não há pretensão punitiva sem pretensão fiscal.

Se se diz que o descaminho não é típico se os eventuais tributos sonegados não ultrapassarem R$ 10.000,00 é porque se reconhece que, em casos tais, não há interesse fazendário. É aos crimes tributários que se aplica tal raciocínio jurídico. E se o STF estende-o ao descaminho é porque entende que ele compartilha a mesma natureza jurídica daqueles. É dizer: ao descaminho também só haverá pretensão punitiva se houver pretensão fiscal.

Assim, se o descaminho é crime contra a ordem tributária e se a pretensão penal só se mantém enquanto houver pretensão fiscal, em caso de perdimento de bens, não havendo constituição de crédito tributário, quaisquer sejam os valores descaminhados, não haverá justa causa para ação penal.

ENQUADRAMENTO TÍPICO – ART. 1º, I, LEI Nº 8137/90

Além disso, cumpre reconhecer que o art. 334, in fine, CP foi revogado tacitamente pela Lei nº 8137/90.

Veja-se.

A Lei nº 8137/90 é lei posterior e geral (mais gravosa) que tratou de tipificar o crime de sonegação tributária, abrangendo a supressão ou redução de todas as espécies tributárias pelos inúmeros meios que enumera. A sucintamente descrita conduta prevista no art. 334, caput, in fine, CP “iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria” não só é incriminada pela Lei nº 8137/90 como o é de maneira mais condizente com o princípio da reserva legal, haja vista que descreve os meios pelos quais se pratica a “ilusão” tributária.

Tendo assim a Lei nº 8137/90 regulado inteiramente a matéria atinente à disciplina legal dos crimes contra a ordem tributária, reputa-se revogada a parte final do caput do art. 334, CP. Frise-se que os demais parágrafos do art. 334 bem como o contrabando não são objeto da referida Lei, portanto não se pode tê-los por revogado.

Em favor da tese da revogação tácita, pode-se dizer, ainda, que, em regra, no contexto da importação de um bem, são devidos além do II, ICMS, PIS e COFINS. De tal sorte, como se justifica que a sonegação tributária de PIS, COFINS, ICMS encontre adequação típica na Lei nº 8137/90 e deixe de assim sê-lo quando tais tributos forem sonegados juntamente com II ou IE? Por que a sonegação de II e IE teria o condão de modificar o enquadramento jurídico da sonegação dos demais tributos?

Parece-me evidente que a falta de consistência lógica na aplicação da lei denuncia claramente a incorreta subsunção do fato à norma, mormente porque se descurou da revogação tácita aqui discutida.

AGRAVO DE INSTRUMENTO NA ACP CONTRA COTAS VESTIBULAR UFPR 2005

2009-05-04T17:00:00.001-03:00

EXCELENTÍSSIMO PRESIDENTE DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

REF.: AÇÃO CIVIL PÚBLICA N. 2004.70.06.001940-9

DISTRIBUIÇÃO URGENTE

O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, pelo Procurador da República que adiante subscreve, nos autos de Ação Civil Pública n. 2004.70.06.001940-9, em que contende com UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARANÁ (UFPR), vem, mui respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, interpor, tempestivamente (art. 522 c/c art. 188, ambos do CPC)

AGRAVO DE INSTRUMENTO, com pedido de antecipação de tutela recursal, inconformado com a decisão interlocutória (fls. 93/95) que declarou a incompetência absoluta do Juízo Federal de Guarapuava, pelos fatos e fundamentos adiante aduzidos.

Nestes termos, pede deferimento.

Guarapuava, 13 de setembro de 2004.

PEDRO PAULO REINALDIN

PROCURADOR DA REPÚBLICA

RAZÕES DE AGRAVO

COLENDA TURMA !!!

EXCELENTÍSSIMOS DESEMBARGADORES FEDERAIS!!

O Ministério Público Federal ingressou com ação civil pública, com pedido liminar, no Juízo Federal de Guarapuava, requerendo, em síntese, a declaração judicial de invalidade do art. 3º do Edital n. 01/04-NC do Vestibular 2005 da UFPR. Prestadas as informações pela requerida, antes da análise do pedido liminar, sobreveio decisão interlocutória que declarou a incompetência absoluta do Juízo Federal de Guarapuava conforme se vê às fls. 93/95 dos autos principais, cuja cópia integra o presente instrumento.

DA DECISÃO RECORRIDA

A MM. Juíza fundamentou sua posição da seguinte forma:

“O que importa para a definição do local do dano é o local em que se darão os atos necessários para a efetiva implantação das quotas para ingresso na universidade. E, indiscutivelmente, este local é a sede da Universidade Federal do Paraná, onde são elaborados os atos preparatórios do vestibular, onde são preparadas e corrigidas as provas, onde é formalizada a lista final de candidatos aprovados.

Portanto, entendo que não se pode considerar dano de âmbito nacional em função do fato de que qualquer brasileiro poderá ser eventualmente prejudicado pelas quotas da UFPR. O que importa, no caso em exame, é o local onde eventualmente se perpetrará a discriminação inconstitucional alegada pelo MPF na inicial.” (grifos no original)

DOS MOTIVOS PARA REFORMA DA DECISÃO

Desde o início, frise-se, não se pode ver a questão da competência para a ação civil pública sob a ótica do Código de Processo Civil. Primeiro, por expressa vedação legal. Diz o art. 19 da Lei n. 7.347/85 que se aplica subsidiariamente o Código de Processo Civil “naquilo em que não contrarie suas disposições”. A ação civil pública tem regra própria de competência (art. 2º da Lei n. 7.347/85), não se aplicando, assim, a regra do CPC (competência pelo domicílio do réu). Segundo, porque o CPC é diploma processual concebido para disciplinar a tutela judicial de direitos individuais. Sua aplicação não só é indesejável, como além de ilícita, distorce a tutela coletiva.

Assim, pouco importa que a UFPR tenha sua sede na Capital do Estado do Paraná e que lá tenha de receber a citação. O critério de fixação de competência não é esse.

O critério é “onde ocorrer o dano”. Ora, sabe-se que a ação civil pública nasceu com o objetivo primeiro de ser mecanismo de tutela do meio ambiente. E, percebe-se, pela própria regra legal, mecanismo repressivo de reparação de dano ambiental. A ampliação da ação civil pública para a tutela de outros interesses difusos e coletivos, tal como o caso retratado nos presentes autos, (art. 1º, IV, Lei n. 7.347/85), acaba por desvelar a inadequação da expressão legal, o que causa fluidez da regra de competência e, por conseguinte, vacilação na sua interpretação. Não há como esconder isso.

Questões de tutela coletiva são, em sua quase totalidade, questões de alta relevância social e que não afetam um único local. Afetam a muitos, a vários. Compreensível é, portanto, que mais de um Procurador da República tenha atribuição para agir sobre um mesmo fato; da mesma forma que vários Juízes sejam competentes para apreciação dos pedidos correlatos formulados.

É inegável que o vestibular da UFPR não é vestibular para Curitiba. A UFPR tem campi espalhados por todo o Paraná. É inegável que todos os vestibulandos que têm domicílio na subseção judiciária de Guarapuava são diretamente afetados pelo Edital racista da UFPR. Da mesma forma, todos os vestibulandos da subseção judiciária de Foz de Iguaçu, Curitiba e assim por diante... Todos os Procuradores da República que atuam na área de tutela coletiva tinham e têm atribuição para agir no caso presente. A iniciativa não está e não pode estar concentrada na mão de um só deles.

Veja-se.

Abstraindo-se a questão relativa à constitucionalidade da nova redação do art. 16 da Lei n. 7.347/85 que restringe os efeitos da decisão à competência territorial do órgão prolator, não há qualquer razão para que a ação tenha de tramitar na capital, visto que se o Juiz Federal de Guarapuava não detém, por óbvio, competência territorial sobre todo o Paraná, não o detém também o Juiz Federal de Curitiba. Mais. Não há entre o Juiz Federal do Interior e o da Capital nenhuma hierarquia. O Juiz Federal da Capital não é mais que o Juiz Federal do Interior. No caso em tela, não se fixando a competência pelo domicílio do réu, não sendo o Juiz Federal do Interior hierarquicamente subordinado ao Juiz Federal da Capital, não havendo necessidade de colheita de provas que pudessem dificultar a tramitação do feito no Interior, não se vê qualquer plausibilidade jurídica na tese da incompetência territorial, ainda mais quando se tem em mira que, a despeito de ser a UFPR uma instituição de “âmbito local” (sic) (rectius: âmbito regional), os efeitos do ato impugnado não se restringem à cidade em que a UFPR tem sua sede. A própria repercussão da iniciativa do Ministério Público Federal dá conta da importância do tema e de seus efeitos para além do âmbito territorial da Capital Paranaense.

Diga-se que não é o Procurador da República do Acre que ingressou com a Ação Civil Pública, mas sim o Procurador da República de Guarapuava, subseção judiciária diretamente afetada pelo vestibular racista da UFPR.

A própria lei, sabedora da relevância social dos temas de tutela coletiva, contempla a disciplina legal que se deve dar em caso de atribuição concorrente de diversos órgãos do Ministério Público, espalhados por diferentes regiões. Diz o parágrafo único do artigo 2º que a propositura de uma ação civil pública previne a propositura das demais que tenham o mesmo objeto. Cria-se assim o juízo universal da ação civil pública. Conclui-se, portanto, que o Juízo Federal de Guarapuava não é absolutamente incompetente, mas sim prevento.

E, ao contrário do sustentado pela MM. Juíza Federal em sua decisão interlocutória, o dano não ocorrerá em Curitiba, local onde eventualmente se perpetrará a discriminação inconstitucional alegada pelo MPF na inicial.

São vários os motivos: primeiro, a ação proposta não pode ter sua competência fixada pelo próprio dano que se pretende evitar. O dano já foi causado pela simples publicação do Edital. Segundo, aqueles que conseguirem se matricular na UFPR não sofrerão dano com o inconstitucional sistema de cotas. Por outro lado, as pessoas que serão discriminadas são exatamente aquelas que não lograrão êxito no vestibular. E estas estarão espalhadas por todo o Brasil com certeza absoluta, demonstrando-se assim a natureza nacional ou, na pior das hipóteses, regional do dano causado, visto que a UFPR, repita-se, possui campi espalhados por todo o Paraná.

No caso presente, o erro em que incidiu a MM. Juíza foi que, a pretexto de interpretar a expressão “onde ocorrer o dano”, acabou por fazer prevalecer a visão individualista do Código de Processo Civil implicando indevido amesquinhamento de sua competência jurisdicional.

Por fim, convém mencionar que a declinação de competência trará o grave e sério inconveniente de a tese articulada na inicial ficar sem advogado para defendê-la. A questão da validade constitucional do sistema de cotas não interessa somente ao Ministério Público, interessa à sociedade brasileira e não pode ela ser subtraída da apreciação do Poder Judiciário por omissão do Ministério Público. Tivessem os Procuradores da República que atuam em Curitiba interesse em levar a dúvida de constitucionalidade ao Poder Judiciário e o teriam feito. Deve a ação tramitar, para que não se quebre o contraditório, e também porque não há qualquer razão impeditiva, perante o órgão judiciário em que o membro do Ministério Público Federal que tomou iniciativa oficie.

Assim, as coisas devem ser vistas quando se está a tratar de tutela coletiva, sendo impróprio tomar de empréstimo conceitos do Código de Processo Civil ou mesmo do Processo Penal, em que, em regra, é muito fácil determinar a competência do órgão judiciário bastando atentar para o locus comissi delicti.

Pelos motivos expostos, requer-se seja reconhecida a competência do Juízo Federal de Guarapuava.

DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL

Superada a questão relativa à competência do órgão jurisdicional, passa-se à análise do mérito da demanda para fins de antecipação de tutela recursal.

Rebate-se, em primeiro lugar, a preliminar suscitada pela UFPR em suas informações.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA COMO VEÍCULO INADEQUADO PARA EXERCER O CONTROLE DIRETO DE CONSTITUCIONALIDADE

A preliminar não resiste a mais superficial análise. É claro que a ação civil pública é instrumento adequado de controle difuso de constitucionalidade (conforme pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, RE 227.159/GO). Não se pode admitir, contudo, a utilização da ação civil pública como sucedâneo da ação direta de inconstitucionalidade. Todavia, não é o que ocorre in casu. Veja-se. Alguém teria coragem de sustentar que o edital de um concurso público, de determinada licitação só pode ser impugnado, mediante ADIN, no Supremo Tribunal Federal? Não, é óbvio que não. Do contrário, a ação civil pública de poderoso instrumento de tutela coletiva passaria a ser ridículo instrumento jurisdicional incapaz de corrigir a ilegalidade de uma licitação, de um vestibular, de um concurso público. Tal interpretação retiraria do Ministério Público seu instrumento de atuação mais eficiente e poderoso – claro que o Poder Executivo iria adorar -, mas, creio eu, não deve ser a posição do Poder Judiciário, comprometido que é institucionalmente com a defesa da ordem jurídica. Como aqui se impugna somente uma das regras editalícias do concurso seletivo de 2005 – e não a Resolução n. 37/04, COUN -, não possui a norma impugnada efeitos genéricos e abstratos, a ponto de ser objeto de controle concentrado de constitucionalidade.

DO MÉRITO PROPRIAMENTE DITO

A Constituição da República diz muito enfaticamente no artigo 1º que a República Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrático de Direito. Para sermos mais simples, em Estado de Direito. Ora, o que isto quer dizer? Quer dizer que todos, absolutamente todos, Estado, autoridades e quaisquer pessoas subordinadas à jurisdição brasileira estão sob o império da Constituição e das leis. Ninguém, absolutamente ninguém pode escapar de seus comandos. Assim, o Presidente da República não é maior que a Constituição da República, movimentos sociais não são maiores que a Constituição da República, todos, do mais despossuído indivíduo à maior autoridade da República, devem respeito e obediência às leis e à Constituição. Deve prevalecer sempre a vontade das leis e não dos homens.

A idéia de Estado de Direito, entre outros fundamentos, implica também a noção, em virtude mesma do primado da lei, da autolitimitação dos meios invocados pelo Estado para a consecução de fins. É dizer: para atingir determinado fim, ainda que meritório e legítimo, o Estado não pode se valer de quaisquer meios. O meio, além de obviamente idôneo para a finalidade a que se presta, deve ser fiel à Constituição e às leis.

No art. 3º, III, se é certo que o Estado Brasileiro deve em suas ações priorizar aquelas que erradiquem a pobreza e a marginalização e reduzam as desigualdades sociais e regionais; não menos certo é que os meios que o Estado pode dispor devem ser constitucionais. E devem sê-lo por imperativo da idéia de Estado de Direito.

Facílimo perceber que o art. 3º, III, não resolve a questão da constitucionalidade de determinado meio empregado, uma vez que preceitua uma finalidade que deve ser buscada pelo Estado.

Ora admitir-se a validade de que qualquer meio, desde que apto a atingir a finalidade que se busca, é retroceder à Maquiavel (os fins justificam os meios) e desferir golpe decisivo e mortal na idéia de Estado de Direito que postula a autolimitação dos meios postos pelo Estado para a consecução de determinado fim. É óbvio que nenhum meio, nenhuma política governamental valida-se constitucionalmente pela simples invocação do art. 3º, III; do contrário, desnecessária seria a Constituição, pois todo o resto da Constituição é, digamos, o “balde de água fria” em tal pretensão, porquanto, afora uma ou outra disposição além do art. 3º que trata de objetivos, quase todo o restante da Constituição irá tratar da conformação do Estado, de seus poderes, e, ipso facto, de seus limites, e, em especial, dos direitos e garantias individuais; numa palavra, da autolimitação dos meios.

Feita essa introdução, é lícito concluir que o art. 3º, III, não resolve a questão de constitucionalidade de determinado meio empregado utilizado pelo Estado. Ainda que seja apto, deve-se aferir a constitucionalidade do meio utilizado, e, para tanto, deve-se analisá-la à luz de todas as demais disposições constitucionais; a uma, porque não há hierarquia entre elas, e, a duas, por força do princípio da unidade da Constituição.

Detenho-me, neste ponto, pois o sistema de cotas raciais é decisivo golpe na idéia mesmo de Estado de Direito. Não é só uma proposta demagógica, é como se verá o germe do planta venenosa que irá sugar toda a veia do principiante Estado de Direito que construímos.

Desde logo, tenha-se em mente que distribuir direitos ou deveres desigualmente, tomando como critério de discriminação a cor da pele ou a raça é racismo. Esta é a definição. E tanto é esta que a própria Constituição da República logo no inciso seguinte (art. 3º, IV) proscreve os critérios de raça e cor da pele como legítimos para desigualar cidadãos brasileiros. Leia-se: Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. Promover o bem de todos é mais abrangente e, por conseguinte, contém o objetivo “erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais”. Assim, quer para promover o bem de todos quer para “erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais” não se admitem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. Aqui começamos a leitura dos requisitos que deve preencher o meio empregado para que não seja inconstitucional.

No entanto, neste ponto, pode-se objetar: a própria Constituição discrimina. Discrimina em razão da origem (art. 12, CF), discrimina em razão da idade (art. 14, §3º, VI, entre muitos outros), discrimina em função do sexo (art. 201, §7º, CF), discrimina em razão da raça (art. 231). Mas, perceba-se: é a própria Constituição quem o faz. E a Constituição pode excepcionar a si própria. Não o pode fazer o legislador ordinário e muito menos Conselhos Universitários por mais que a Constituição lhes assegure autonomia (art. 207), porque autonomia, por óbvio, não significa liberdade para fazer o que bem entender, mas liberdade no âmbito de conformação normativa dado pela Constituição. O que vale dizer: não pode a Universidade adotar meio inconstitucional.

E, agora, ponto importantíssimo: o fato de a própria Constituição contemplar exceções às suas regras gerais, de modo algum, invalida estas. Nessa linha, ainda que a Constituição, em alguns pontos específicos, discrimine em razão da origem, raça, idade, sexo, vale a regra geral de que a própria Constituição reputa como inaceitável e como preconceito mesmo desigualar brasileiros tomando como critério origem, raça, sexo, cor, idade. É importante que se diga que nem mesmo a Constituição contemplou qualquer discriminação tomando como critério a cor da pele, que é exatamente o que se pretende com o sistema de cotas para pretos e pardos. Repita-se: nem mesmo a Constituição que poderia excepcionar a si própria, sem invalidar a regra geral, de que é inaceitável discriminação com base na cor da pele, estabeleceu qualquer exceção.

Ainda, em busca da intenção do legislador constituinte, repetido ad nauseam, encontraremos o princípio da isonomia. Assim, vemos:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

Art. 19. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

III - criar distinções entre brasileiros ou preferências entre si.

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

No ponto que nos interessa, vemos o princípio da isonomia, repetido em uma versão particularizada, verbis:

Art. 206. O ensino será ministrado com base nos seguintes princípios:

I - igualdade de condições para o acesso e permanência na escola;

Não pode o Estado criar distinções entre brasileiros é o que diz a Constituição, mas, ainda que se possa admitir, em um ou outro caso, distinções razoáveis, uma vez que, como se sabe, a rigidez no Direito nunca é absoluta, não se pode distinguir com base na cor da pele. Neste ponto, a Constituição foi enfática. Não só enfática, foi radical e intransigente. Distinguir com base na cor da pele é para a Constituição crime de racismo. Veja-se: art. 5º, XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei. E crime gravíssimo, diga-se, de passagem, visto que imprescritível.

A reserva de vagas para pretos e pardos é criminosa e encontra adequação típica nos arts. 1º e 6º da Lei n. 7.716/89, verbis:

Art. 1º. Serão punidos, na forma desta Lei, os crimes resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional.

Art. 6º. Recusar, negar ou impedir a inscrição ou ingresso de aluno em estabelecimento de ensino público ou privado de qualquer grau:

Pena: reclusão de 3 (três) a 5 (cinco) anos.

Pense-se no caso do “branco” - leia-se: não afrodescendente – que tirasse nota superior ao seu concorrente afrodescendente e lhe fosse negada a matrícula, sob a alegação de que o afrodescendente, independentemente do rendimento inferior, tem direito à vaga por ter mais melanina na pele. Por maior que seja a ginástica retórica, é óbvio que o hipotético candidato terá recusada sua matrícula, tomando-se como critério a cor de pele. Fosse ele afrodescendente – preto ou pardo – e teria sua vaga garantida, como não é, nega-se-lhe a matrícula. A prática do racismo é aí evidente, a adequação típica ao art. 6º da Lei n. 7.716/89 é inconteste.

Pergunta-se: como poderia o Estado, representado no ato aqui discutido pelo UFPR buscar supostamente atingir a finalidade esculpida no art. 3º, por meio de uma prática tida pela Constituição da República como criminosa, sem que o meio empregado não incorresse na pecha de inconstitucionalidade? É inconcebível. Querer que o Estado institucionalize o racismo, erigindo-o à regra, sem que não haja violação à Constituição, se conseguirem, será a maior falsificação histórica que uma Constituição dita democrática já sofreu. Sem contar que será o fim do Estado do Direito, uma vez que o Estado estará livre para a prática do crime.

O caso presente não demanda complexas análises sobre a razoabilidade do critério de discriminação. Não. A questão é simplesmente de polícia, uma vez que o Estado não pode pretender realizar políticas públicas pela via fácil do crime.

Há diversas perguntas que não querem calar: por que a prática discriminatória, em um contexto fático determinado, de um particular contra outro é racismo e a prática institucionalizada, cristalizada em regra, torna-se não somente digna de apreço, mas como vitória da sociedade brasileira? Como pode o Estado adotar a via do crime em um Estado de Direito? Por que o racismo praticado em detrimento de um negro em particular é ominoso, inaceitável, crime inafiançável e imprescritível e a discriminação maciça de milhões de “brancos”, melhor dizer, “não afrodescendentes” é proposta respeitável e conquista social?

Mas, por fim, ainda que tivéssemos de analisar a razoabilidade do critério de discriminação: cor da pele, a conclusão novamente seria pela inconstitucionalidade flagrante da proposta. É a própria Constituição da República que põe uma pá de cal sobre a questão: O acesso aos níveis mais elevados de ensino deve dar-se de acordo com a capacidade (art. 208, V). E se assim é, até que haja comprovação científica ulterior, o nível de melanina na camada epidérmica do indivíduo nada tem a ver com sua capacidade.

Análise da defesa da UFPR.

Em suas informações, a UFPR chama de irônicas as seguintes afirmativas contidas na inicial, “o nível de melanina não se relaciona de forma alguma com a capacidade do indivíduo”; “por acaso, o maior nível de melanina na pele dos estudantes afrodescedentes pobres lhes deve conferir vantagem em relação a outros estudantes pobres?...”

É interessante notar a forma como foi a redigida a defesa da UFPR. Após um relatório minucioso da inicial em que não foram omitidos nem os argumentos mais devastadores às pretensões da requerida, fora a adjetivação barata, não há palavra nas mais de 40(quarenta) laudas que pudessem invalidar o “desenrolar de idéias próprias do membro do Ministério Público”. Primeiro, de ironia não se trata. Simplesmente, retirei o invólucro pomposo em que vem embalada a proposta das “cotas de inclusão racial” para que se saiba exatamente o que ela é. Tampouco as idéias colocadas na inicial são idéias próprias. São fruto, isto sim, de um raciocínio desenvolvido com base na tradição jurídica que a civilização ocidental, a muito custo, construiu sobre o princípio da isonomia.

IGUALDADE FORMAL X IGUALDADE MATERIAL.

Não deixa de ser curioso notar o aparente diálogo de surdos que é a presente ação judicial. Como é possível que o Ministério Público Federal peça a invalidação do sistema de cotas, alegando ofensa à isonomia e a UFPR defenda o sistema à luz do mesmo princípio? Será então que a tese da inicial é igualdade formal e a tese da UFPR é igualdade material. Muito confortável para a UFPR seria se as coisas fossem colocadas nesses termos. Principalmente, porque o princípio da igualdade dita formal, princípio jurídico de magna importância, hoje, conta com mais detratores do que defensores, vindos aqueles principalmente da linha marxista.

O sistema de cotas não vem concretizar igualdade material coisa nenhuma. Veja-se.

Devem-se tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida em que se desigualam. Ora, sendo o vestibular, como é, instrumento de seleção intelectual, o critério de desigualação é a capacidade intelectiva. Se se pretende desigualar os afrodescendentes em relação àqueles que não o sejam, é porque se presume que eles são desiguais sob tal aspecto. Só que presumir isso significa presumir a natural inferioridade dos afrodescendentes. Assim, longe de ser a aplicação do princípio de isonomia, o sistema de cotas é um sistema de discriminação e estigmatização, porquanto, a despeito de conferir vantagens a determinado grupo, o faz por meio de estigmatização, visto que trata os afrodescendentes como intelectualmente inferiores, como retardados mentais, mesmo.

Nunca ninguém ousou chamar estigmatização oficial de igualdade material, quer dizer, até hoje nunca ninguém tinha ousado fazê-lo.

Mas a coleção de mentiras e falsificações continua.

Chega-se ao cúmulo de chamar o vestibular de racista. O concurso público, o vestibular, a licitação são procedimentos que se pautam pelos princípios administrativos e, entre eles, de sobrelevada importância está o princípio da isonomia.

Se o vestibular for preservado tal como é sempre se evitarão quaisquer discriminações com base na cor da pele ou na raça. Longe de ser mecanismo racista, o vestibular e outras espécies de procedimentos administrativos isonômicos são a própria garantia mesma de que, no Brasil, pretos e pardos podem conquistar vagas nas Universidades, podem conquistar cargos públicos, até os cargos mais importantes da República, porque a cor da pele é fator totalmente desinfluente.

Esta simples afirmação demonstra quantum satis o grau de deformação mental que uma pessoa deve ter para afirmar que o vestibular, o concurso público é racista. Se eles são racistas, como será possível que seus promotores até hoje não foram punidos por racismo? E, contradição das contradições, bem quando o vestibular passa a levar em conta a cor da pele, aí ele passa a ser isonômico e não racista? Mas que raios de lógica é essa?

Ora, se se admitir que, primeiro, estatística não é raciocínio jurídico e, segundo, a Constituição deve ser a norma a ser cumprida e não obstáculo a ser contornado, não há nada que salve as mais de 40(quarenta) laudas de informações em que a UFPR tenta inutilmente e contra a lógica mais elementar defender o indefensável, que, no Brasil, pode-se discriminar com base na cor da pele e que isso além de não ser crime é lindo e maravilhoso.

Veja-se que a derrota da tese da requerida pode ser encontrada em sua própria petição. No mesmo parágrafo em que o valoroso Procurador Federal defende que o princípio da isonomia deve ser lido à luz do art. 3º, III, ele menciona o inciso IV que para quem não sabe diz o seguinte: PROMOVER O BEM DE TODOS, SEM PRECONCEITOS DE ORIGEM, RAÇA, SEXO, COR, IDADE E QUAISQUER OUTRAS FORMAS DE DISCRIMINAÇÃO.

Inegavelmente, serrou o galho em que estava sentado, uma vez que cotas raciais são exatamente, adivinhe-se, preconceito de raça e cor.

Seguindo ele fala que no tratamento constitucional da sociobidioversidade destacam-se três grandes grupos de princípios, são eles: princípio da não-discriminação, princípio do pluralismo e princípio do combate à desigualdade. Daí se pode concluir que se são três, não é um, o que implica dizer que, na análise de um caso concreto, deve dar-se pujança normativa para os três princípios, sem aplicar um, aniquilando o outro. Em outras palavras, no combate às desigualdades não se pode discriminar.

Outro ponto digno de nota está na interpretação do princípio do mérito consagrado no art. 208,V – verdadeiro estraga-prazeres para os defensores das cotas. Diz a UFPR que a norma constitucional não pode ser lida de maneira descontextualizada.

O problema é que a Constituição, gostemos ou não, diz que a capacidade é o critério para acesso aos níveis mais elevados de ensino. As estatísticas não legitimam medida diferenciadora pelo simples fato de que é a capacidade o critério para acesso aos níveis mais elevados de ensino. Ora, não podemos ler a Constituição de maneira descontextualizada. É vero. Mas também não podemos fazer de conta que o que está escrito, não está escrito. Ou o que está escrito, na verdade, não diz o que quer dizer, quer dizer outra coisa. A Constituição, não canso de repetir, é a norma a ser aplicada e não o obstáculo a ser contornado. Todas as disposições normativas da Constituição devem ser aplicadas porque entre elas não há hierarquia. Cor da pele nada tem a ver com a capacidade. Se o vestibular tal como está favorece a discriminação indireta (sic), mude-se a Constituição da República. Mas, enquanto for essa que temos: a discriminação pela cor da pele é crime e o acesso aos níveis mais elevados de ensino deve dar-se de acordo com a capacidade de cada um. Vê-se, sem margem a dúvidas, que, analisando-se contextualmente a vontade constitucional, outra não é a conclusão, senão que o sistema de “cotas de inclusão racial” não passa de mal disfarçada expressão para racismo tout court.

A UFPR em suas informações diz que a criança negra não pode ter suas chances diminuídas por conta da discriminação. Também a criança branca tem o direito de ser educada em ambiente em que seus colegas negros não sejam discriminados. Não é dito, porém, provavelmente motivado por alguma espécie de bloqueio, que também a criança “branca” não pode ser discriminada. E que a criança “branca” também tem o direito de ser educada longe de ambiente marcado por discursos racistas – que são aqueles que dizem que a cor da pele serve para discriminar quer em favor do branco quer em favor do negro.

É o momento para dizer o seguinte. Tratado como ser intelectualmente inferior, o cotista será inevitavelmente estudante de “segunda categoria”, precisando aprender na graduação aquilo que não estudou no ensino fundamental e médio. Ao se formar, com muito custo, será também profissional de “segunda categoria”. E, por ironia do destino, os profissionais “cotistas” serão bem os pretos e pardos. Quando um empresário se negar a dar um emprego a um “cotista”, preferindo um que não seja, não tenho dúvida, dirão “discriminação racial”. E, aí, surge a pergunta: em quê tal medida terá servido para diminuir a discriminação racial?

No tocante às “cotas de inclusão social”, admito que cometi um equívoco na inicial. Quer sejam cotas de inclusão social quer de inclusão racial ambas são inconstitucionais, ambas são demagógicas. Mas enquanto a primeira é uma triste solução politicastra, as cotas de inclusão racial são um golpe mesmo na idéia de Estado de Direito tal como demonstrei ao longo dessa peça. Se ambas devem ser combatidas, reconheço que se prevaleceram as “cotas de inclusão social” só temos a lamentar que o Estado em vez de promover a melhoria do ensino público, pretenda maquiar sua incompetência, lisonjeando despreparados com uma vaga na Universidade. Agora se prevaleceram as cotas de inclusão racial, o próprio modelo de ordem jurídica terá mudado e o Brasil terá abandonado a embrionária idéia de Estado de Direito, mesmo sem tê-la posto em prática.

Hoje, a implantação do sistema de cotas raciais se dá quase que exclusivamente no âmbito das Universidades, mas, nada impede, aliás, tudo indica, que haverá um alastramento da infame proposta para todos os concursos públicos. Será mesmo que, por exemplo, a Magistratura Federal tem a ganhar, abandonando o concurso público que faz hoje, que prestigia os mais capacitados, para abraçar critérios outros totalmente desconexos com a competência e com o mister profissional?

Por amor e economia e brevidade, reporto-me, ainda, aos argumentos lançados na inicial para complementar os argumentos sobre a inconstitucionalidade da reserva de vagas para os egressos de escolas públicas e justificar o provimento liminar.

DIANTE DO EXPOSTO, o Ministério Público Federal requer:

a) suspensão imediata dos efeitos da decisão impugnada até que se decida acerca da competência do órgão judicial, aplicando-se analogicamente os art. 265, III, e 306, ambos do CPC.

b) confirmada a competência do Juízo Federal de Guarapuava, a antecipação da tutela recursal (art. 527, III, CPC), deferindo-se o pedido liminar para os efeitos de determinar à UFPR que se abstenha de aplicar o art. 3º do Edital n. 01/04-NC, sob pena de multa e desobediência, tornando assim sem efeito a reserva de vagas para pretos e partos (cotas de inclusão racial) e egressos de escolas públicas (cotas de inclusão social).

Nestes termos, pede deferimento.

De Guarapuava para Porto Alegre, 13 de setembro de 2004.

PEDRO PAULO REINALDIN

PROCURADOR DA REPÚBLICA

P.S.: Com a petição de agravo, foi juntada cópia integral dos autos com as seguintes peças (art. 525, CPC):

Petição inicial e edital do Vestibular 2005;
Despacho inicial;

Informações da requerida e documentos acompanhantes;
Decisão agravada e termo de recebimento dos autos na secretaria da Procuradoria da República datado de 31/08/2004 (fl. 95, verso).

Relação dos Procuradores (art. 524, III, CPC):

Pelo Ministério Público Federal, Pedro Paulo Reinaldin, Procurador da República, lotado e em exercício na Procuradoria da República em Guarapuava, Rua Marechal Floriano Peixoto, 1811, 9º Andar, Centro, Guarapuava-PR, CEP: 85010-250.

Pela Universidade Federal do Paraná, Marcos Augusto Maliska, Procurador Federal, lotado e em exercício na Rua XV de Novembro, 1299, Curitiba-PR, CEP: 80060-000.

ACP CONTRA COTAS NA UFPR – VESTIBULAR 2005

2009-05-04T16:54:00.001-03:00

EXCELENTÍSSIMO JUIZ FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE GUARAPUAVA/PR

O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, pelo Procurador da República que abaixo subscreve, vem, mui respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, impetrar, com fundamento nos arts. 129, III, in fine, CF, art. 1º, IV, Lei n. 7.347/85, e art. 6º, VII, alíneas “a” e “d”, LC n. 75/93,

AÇÃO CIVIL PÚBLICA, com pedido liminar,

em face de UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARANÁ, autarquia federal, com sede na Rua XV de Novembro, 1299, CEP: 80.060-000, Curitiba-PR, Brasil, pelos fundamentos de fato e de direito que passa a expor:

DOS FATOS

A Universidade Federal do Paraná recentemente publicou o Edital n. 01/2004 – NC, tornando públicas as regras do Processo Seletivo pra ingresso nos cursos de graduação da UFPR e de Tecnologia de Informática da Escola Técnica da UFPR no ano 2005.

Conforme já amplamente divulgado na mídia em função da aprovação da Resolução n. 37/04-COUN, a novidade do vestibular é a reserva de vagas para pretos ou pardos (que seriam na terminologia politicamente correta hoje em voga, os afrodescendentes). Assim, em conformidade com a Resolução n. 37/04-COUN, lê-se no art. 3º, §§1ºe2º, verbis:

§ 1.º - Das vagas oferecidas para os cursos, 20% serão de inclusão racial, disponibilizadas para estudantes afrodescendentes, sendo considerados como tais os que se enquadrarem como pretos ou pardos, conforme classificação adotada pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE).

§ 2.º - Das vagas oferecidas para os cursos, 20% serão de inclusão social, disponibilizadas para estudantes que tenham realizado o ensino fundamental e médio exclusivamente em escola pública, sendo possível a exceção de um ano letivo cursado em escola particular.

Pois bem, pretende-se por meio da presente ação civil pública a declaração judicial da invalidade do art. 3º, em especial dos §§1ºe 2º, visto que regra editalícia é incompatível com a Constituição da República, em especial afronta aos arts. 5º, caput, 206, I e 208, V, quais sejam: igualdade de todos perante a lei, igualdade de condições para o acesso à escola e acesso aos níveis mais elevados do ensino segundo a capacidade de cada um.

DA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA

O Brasil, como muito bem se sabe, adota o vestibular como o instrumento para seleção dos alunos das Universidades Públicas. O vestibular é concurso público que prima pela isonomia, publicidade, vinculação ao instrumento convocatório entre outros princípios administrativos. Considerando que o número de interessados sempre supera o número de vagas é preciso adotar um critério de seleção.

Em regra, antes da malsinada idéia das cotas, o vestibular coerentemente adotava como único critério de discriminação e seleção o desempenho intelectual dos interessados. Aqueles que obtivessem maiores notas nas provas seriam considerados os aprovados. Levando-se em conta, ainda, que o objetivo é selecionar pessoas para cursarem o nível superior, o critério é mais do que adequado, uma vez que garante, ainda que precariamente, que os mais preparados sejam aqueles que vão ingressar no nível superior. O vestibular, adotando como critério de seleção, o desempenho intelectual dos interessados, amolda-se, com perfeição, ao princípio de que o acesso aos níveis mais elevados de ensino deve dar-se de acordo com a capacidade de cada um (art. 208, V, CF).

Neste passo, conclui-se, sem muito esforço, que todo concurso público é discriminatório. O que não se pode admitir é que o critério de discriminação seja arbitrário.

Pois bem.

Pela sua própria natureza, de instrumento de seleção isonômico, o vestibular nunca impediu nenhum negro, preto, pardo, afrodescendente, amarelo, índio de concorrer às vagas que são disponibilizadas todos os anos. Tendo o nível médio completo, qualquer pessoa, independentemente de sua cor, credo, partido político, status social pode se inscrever no vestibular. Então, qual a discriminação arbitrária ou “racial”? Claro é que, segundo estatísticas das próprias universidades, o número de pretos e pardos nas universidades públicas é, digamos assim, pequeno. No entanto, isso só demonstra que, na média, os pretos e pardos não se saem bem no vestibular, não que o vestibular deva ser mudado para incluir critérios seletivos totalmente arbitrários e desconexos com o fim a que se destina.

Ora, se o acesso aos níveis mais elevados de ensino deve se dar de acordo com a capacidade de cada um, e isso não só eu quem diz é a própria Constituição da República, é inconstitucional – e, por conseguinte, inaceitável - que haja reserva de vagas para determinado grupo “racial”, baseado única e exclusivamente no nível de melanina na camada epidérmica do indivíduo. O nível de melanina não se relaciona de forma alguma com a capacidade do indivíduo. O absurdo é tamanho que me parece difícil acreditar que os advogados de tão infeliz idéia não tenham percebido a desinteligência que ela implica.

Nunca houve, também, nenhum negro, preto, pardo, afrodescendente, amarelo, índio que aprovado no vestibular tenha sido impedido de estudar na Universidade Pública e, por mais esse ângulo, demonstra-se que não há qualquer discriminação a ser combatida no vestibular.

O que há é uma precária formação de base que impede os pretos e pardos e, direi eu, mais corretamente, os pobres, tenham a cor que tenham, de atingir o mesmo nível de formação intelectual dos ricos. Esta a discriminação: a péssima prestação do ensino fundamental e médio pelo Estado.

Já ouvi o argumento de que, uma vez que não é razoável esperar pelo melhoramento do nível fundamental e médio, as cotas são uma boa solução a curto prazo. Nada mais equivocado. Seria uma solução, não fosse inconstitucional. Mas boa solução de maneira nenhuma. Seria uma solução compensatória sem atacar o problema em sua raiz. Aliás típica atitude brasileira. Mas não só isso. Implicaria a criação de uma legislação racista em um país que, graças a Deus, é um exemplo para o mundo em matéria de integração entre as raças. Nada compensará o Brasil de uma perda ideológica tão grande, a criação de uma legislação racista, de uma legislação de apartheid, colocando, contra todos os historiadores e sociólogos, na arena, brancos versus negros, coisa que jamais se viu.

Outro ponto que merece ser destacado. Considerando que a discriminação combatida pelos afrodescendentes não está no vestibular, mas é aquela discriminação difusa já comentada, não há qualquer razão para tratar diferentemente, pobres - leia-se: estudantes das escolas públicas – afrodescendentes e aqueles que não o sejam. Por acaso, o maior nível de melanina na pele dos estudantes afrodescendentes pobres lhes deve conferir vantagem em relação a outros estudantes pobres? E aí, pergunto eu: por quê? É curioso perceber que supostamente os paladinos da igualdade são os primeiros a incorrer em brutal desigualdade, tornando os afrodescendentes pobres mais iguais do que os outros, parafraseando Orwell. Outra pergunta que não quer calar: não teriam, por exemplo, os índios também direito a reserva de vagas? Por que só os pretos e pardos? E outras minorias por que elas foram esquecidas? Veja-se que a discriminação difusa adotada como parâmetro para justificar a reserva de vagas pode ser aplicada a outras minorias. Por acaso, os homossexuais também não se queixam de discriminação? Também eles não teriam direito à reserva de vagas?

Fica claro perceber que se o vestibular passar a adotar critérios de seleção arbitrários e desconexos com a finalidade a que se propõe, o futuro que se avizinha é negro e tenebroso, principalmente, para aqueles, desgraçados cartesianos, que dizem que o critério de discriminação, para não ferir a isonomia, deve guardar nexo de pertinência lógica com o regime jurídico dispensado aos favorecidos. “Pertinência lógica” é uma expressão que só encontra intérpretes em plagas, onde a razão ainda não foi para o brejo.

Tudo que se disse a respeito das cotas raciais, aplica-se à reserva de vagas aos egressos das instituições públicas de ensino. Quebra-se a isonomia, uma vez que se cria critério de discriminação no vestibular estranho ao puro e simples desempenho intelectual. Viola-se a Constituição da República ao propiciar o acesso aos níveis mais elevados de ensino sem levar em conta a capacidade de cada um, mas sim fator acidental relacionado ao local em que o interessado estudou. Por fim, é da mesma forma, solução compensatória e gestada nesse país miserável de líderes miseráveis que incapazes de solucionar os problemas querem criar outros.

DA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE

Sabe-se que o sistema de cotas foi criado nos Estados Unidos para fazer frente a um quadro real de discriminação racial no tocante ao ingresso no nível superior. Percebe-se, assim, que a solução encontrada – boa ou ruim – em terras ianques, guarda nexo de coerência com o problema que se objetiva amenizar ou solucionar.

Não é o caso do sistema de cotas no Brasil.

Não havendo discriminação racial no vestibular, a introdução de solução para problema inexistente é ela própria um problema, cria-se uma legislação racista, a despeito de ser o vestibular mecanismo de seleção isonômico. Fere-se, por conseguinte, o princípio da razoabilidade por falta de adequação entre o meio utilizado e o fim que se pretende atingir. Sob o ângulo da razoabilidade, o desnível de desempenho entre os egressos das escolas públicas, aqui incluída a quase totalidade do contingente de pretos e pardos, e os das escolas particulares, não se pode combater mediante o pueril artifício de escamotear o problema, facilitando-se, ao arrepio da isonomia, o ingresso dos primeiros nas Universidades Públicas.

Sem querer me alongar, pense-se no desastre psicológico que será a existência no contingente de graduandos de estudantes de “segunda categoria”, provenientes do sistema de cotas.

Um último comentário. Independentemente da opinião que se tenha sobre o assunto, certo é que a compatibilidade do sistema de cotas com a nossa Constituição é questão jurídica que deve ser dirimida pelo Poder Judiciário – intérprete qualificado da Constituição e das leis. A resolução, em definitivo, da questão não cabe assim ao Ministério Público, não cabe a movimentos de “consciência negra”, não cabe ao Conselho Universitário da Universidade Federal do Paraná. Se sadia é a nossa democracia, deve-se dar ao Poder Judiciário a oportunidade de soberana e imparcialmente decidi-la. O que não se pode admitir é a autocensura dos legitimados a propô-la em juízo, receosos de parecer politicamente incorretos.

DA COMPETÊNCIA DO JUÍZO

A competência, em caso de ação civil pública, firma-se pelo local da ocorrência do dano conforme o art. 2º da Lei n. 7.347/85. No caso presente, o dano é nacional, uma vez que, a despeito de os campi da UFPR estarem localizados somente no Paraná, o vestibular é aberto a qualquer pessoa que preencha os requisitos editalícios em qualquer rincão do País. Em sendo assim, a competência se firma por prevenção conforme determina o art. 2º§único, da LACP, com redação dada pela MP n. 2.180-35, sendo competente o Juízo em que por primeiro for ajuizado o pedido.

DOS REQUISITOS PARA CONCESSÃO DO PEDIDO LIMINAR (ART. 12 DA LEI N. 7.347/85)

Presentes estão os requisitos para o deferimento liminar da pretensão. O fumus boni juris, visto que é patente pelos argumentos delineados que a introdução de critérios seletivos arbitrários no vestibular vulnera os princípios da isonomia e da razoabilidade. No tocante ao periculum in mora, a prestação da tutela jurisdicional somente ao final pode tornar sem objeto a ação, mormente porque o vestibular é procedimento administrativo relativamente célere e que tem prazos fatais e improrrogáveis.

DO PEDIDO

DIANTE DO EXPOSTO, o Ministério Público Federal requer:

a) a citação da UFPR, na pessoa de seu representante legal, para que, querendo, responda aos termos da presente ação;

b) a concessão de pedido liminar, observado o art. 2º da Lei n. 8.437/92, ordenando, sob pena de multa diária e desobediência, que a UFPR se abstenha de aplicar o art. 3º, §§1º e 2º do Edital n. 01/04-NC, tornando, assim, sem efeito, a reserva de vagas para pretos e pardos e para egressos de escolas públicas;

c) a confirmação, em definitivo, do pedido liminar para os fins de declarar judicialmente a invalidade do art. 3.º, §§1º e 2º do Edital n. 01/04-NC-UFPR, por afronta aos princípios da isonomia (art. 5º, caput, 206, I e 208, V, todos da CF) e razoabilidade (art. 5º, LIV, CF);

d) a produção de todos os meios de provas admitidas pela legislação processual. Desde logo, no entanto, manifesta-se o Ministério Público Federal favorável ao julgamento antecipado da lide, visto que a matéria é exclusivamente de direito.

Dá-se à causa, para fins meramente processuais, o valor de R$ 100,00 (cem reais).

Nestes termos, pede deferimento.

Guarapuava, 05 de agosto de 2004.

PEDRO PAULO REINALDIN

PROCURADOR DA REPÚBLICA

PROMOÇÃO DE ARQUIVAMENTO – CRIMES DE ÓDIO NO ORKUT

2009-05-04T16:51:00.001-03:00

EXCELENTÍSSIMO JUIZ FEDERAL DA 1ª VARA FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE ITAJAÍ/SC

PA Nº 1.33.008.000158/2009-50

INVESTIGADO(S): NÃO HÁ

INCIDÊNCIA PENAL: ART. 20, LEI Nº 7716/89

PROMOÇÃO DE ARQUIVAMENTO

Trata-se de procedimento investigatório criminal instaurado pelo MPF/SP para apurar a prática do crime previsto no art. 20, Lei n. 7.716/89, em razão de mensagens de ódio aos judeus que foram postadas no site de relacionamentos ORKUT, mais especificamente no fórum de discussões HOLOCAUSTO: VERDADES E MITOS.

Algumas peças do apuratório foram encaminhadas à PRM Itajaí, tendo em vista que, após diligências, se verificou que o usuário XXX com endereço em Itajaí, postou a seguinte mensagem no dia 15/12/2006, a saber:

“como falei antes, isso ia render frutos, logo logo vai ter muito materia inedito na internet, o holocausto já estava desmoronando, agora que vai pro chão de uma vez... \r\nsem o holoconto um certo povinho ai ta ferrado kkkkk” (fl. 20)

Pois bem.

Excelência, não há viabilidade na persecução penal.

Desnecessário se mostra em caso identificar a pessoa que postou a mensagem ora analisada. Veja-se.

O direito de liberdade de expressão é assegurado constitucionalmente. Não se vai aqui dizer que se trata de direito absoluto, ilimitado. Todavia, é preciso avaliar criteriosameente se o exercício in concreto do direito individual, de fato, resvalou para o campo da ilicitude, sob pena de se ferir de morte uma das garantias basilares de uma sociedade livre, qual seja, a liberdade de manifestação do pensamento. Por outro lado, a pretexto de defesa da garantia individual, não se podem tolerar abusos. Como se vê, o terreno é movediço, prenhe de dificuldades, a exigir do intérprete da norma constitucional equilíbrio e ponderação na busca da solução justa.

Feito o intróito, o caso, contudo, não me parece difícil.

O fórum de discussões HOLOCAUSTO: VERDADES E MITOS é assim apresentado pelo criador e mediador da comunidade, v.g.:

O que é o “Holocausto”?

O que se encaixa como mitologia dentro do episódio da perseguição nazista aos judeus?

A historiografia do Holocausto está além de qualquer questionamento ou é inquestionável por ser imparcial?

Quais são os objetivos do Revisionismo Histórico no quesito “Holocausto”?

Esta comunidade tem por objetivo a livre discussão e a apresentação de fatos históricos ou mitológicos que causam furor no meio acadêmico nas últimas décadas, Aqui se apresentarão as mais renomadas teses e provas sobre o possível extermínio a gás e sobre o número de mortos em homicídios culposos ou dolosos nos campos de concentração e nos territórios ocupados pela Alemanha durante o período de 1933 a 1945.

Livre para debates, mas não para crimes. Não aceitarei preconceitos, racismo nem destilação de ódio tampouco ataques pessoais e palavras de baixo calão.

ASSUNTOS NÃO RELACIONADOS AO HOLOCAUSTO SERÃO SUMARIAMENTE APAGADOS. ANTISEMITISMO, IDEM. (fl. 14)

O criador da comunidade pretendeu criar um espaço virtual de livre discussão de idéias, tendo a salutar cautela de advertir previamente os participantes sobre a necessidade de observar limites éticos e jurídicos ao expressar opiniões. Enfatizou-se inclusive o interdito absoluto ao antisemitismo.

Constata-se que o espaço virtual criado no ORKUT foi para discussão de um tema difícil, quiçá, tabu para alguns, mas, em nenhum momento, pretendeu-se usar a Internet para a prática de racismo na forma do art. 20 da Lei nº 7.716/89.

Eventuais abusos que possam ter sido cometidos, o foram exclusivamente por participantes do fórum, contrariando as diretrizes impostas pelo mediador. Deve-se ter isso em mente ao analisar a mensagem tida por criminosa.

Vamos a ela.

Pela simples leitura da mensagem pinçada, percebe-se que o usuário participava de uma discussão prévia sobre tema relacionado ao Holocausto. Só há nos autos esta mensagem. Não se tem conhecimento do inteiro teor da discussão. Assim, ainda que a mensagem fosse manifestamente ofensiva, a amputação dela do contexto em que foi lançada, já seria um condenável proceder. Ora, quantas e quantas vezes não fomos mal interpretados, exatamente por que nossas palavras deixaram de ser analisadas no contexto em que lançadas. Qualquer um tem noção elementar disso.

Mesmo assim, mesmo fora do contexto, não se percebe intuito odioso, discriminatório na mensagem. O texto apesar de terrivelmente mal escrito e vulgar não pode ser tido como exercício de incitação, induzimento ao racismo (art. 20, Lei nº 7.716/89).

Ora, a idéia do texto é de simpatia ao revisionismo histórico. Por sua vez, o revisionismo histórico tem gradações, indo desde aqueles que impugnam o número aceito pela Historiografia Tradicional de execuções nas câmaras de gás até aqueles que negam tenham existido o Holocausto.

Diga-se que não é possível saber qual espécie de revisionismo defende o autor do texto.

O direito de crítica – aqui, crítica à opinião historiográfica comumente aceita – é uma das faces do direito de livre expressão do pensamento. O equívoco do pensar há de ser combatido pela razão, pela argumentação e não com prisão. Nem todos defendem idéias razoáveis. Alguns optam pela estupidez. E a estupidez, em uma sociedade livre, não torna ninguém criminoso.

DIANTE DO EXPOSTO, o Ministério Público Federal promove o arquivamento dos autos, requerendo haja homologação judicial.

Itajaí, 29 de abril de 2009.

PEDRO PAULO REINALDIN

PROCURADOR DA REPÚBLICA