O que o STF realmente pensa sobre o inquérito das fake news?

Introdução.

Apesar do sigilo da investigação, sabemos que a instauração foi de ofício pelo então Ministro Presidente da Corte, alegando ter encontrado fundamento no art. 43 do Regime Interno do STF. Sem que houvesse distribuição aleatória, os autos foram entregues ao Sr. Alexandre de Moraes para que o presidisse.É importante lembrar que, tendo sido colocado de escanteio desde o início das investigações, o Ministério Público Federal, por intermédio da Procuradora-Geral da República, à época, Raquel Dodge, promoveu o arquivamento da investigação, petição que foi simplesmente ignorada pelo Ministro Relator, Alexandre de Moraes. Não se sabe ao certo quais fatos estão sendo investigados nem quem são os investigados, mas as inúmeras medidas invasivas que já foram decretadas por Alexandre de Moraes, deixam patente que a investigação pode abarcar qualquer fato que ocorreu, ocorra ou venha ocorrer e que de algum modo possa ser alcunhada de "fake news" ou promoção de "fake news" contra o STF. Segundo nos garante Alexandre de Moraes e outros Ministros Supremos - normalmente, em pronunciamentos à imprensa e não nos autos - tudo é necessário e justificável para "salvar" a jovem e vibrante democracia brasileira.

Não tenho dúvida que, ao terminar o julgamento preliminar acerca da legalidade do inquérito, o Plenário daquela casa nada verá de ilegal. Ao contrário, em tons grandiloqüentes como sói acontecer e para regozijo da patuléia, demonstra-se-á que é a ilegalidade que está sendo combatida como nunca antes, nada mais cabendo aos cidadãos brasileiros honestos e de bem, senão tecer elogios a mais essa magistral atuação dos nossos magistrados magistrais.

Só que há um problema em tal discurso.

O que pensa o próprio STF sobre o inquérito das fake news.

Embora nunca venha a admitir, o STF, por sua atual composição, sequer poderia julgar o tema da validade do inquérito. Tivessem algum senso de responsabilidade política e institucional, deveriam se declarar suspeitos, pois sabem que não estão dispostos a considerar seriamente a hipótese de se tratar de uma investigação ilegal e abusiva conduzida nas entranhas do próprio Tribunal que integram. Em palavras simples, o STF não pode ser juiz em sua própria causa. Basta ver como o próprio STF já decidiu sobre os mesmos temas que terão que ser abordados - ou, o que é mais provável, que serão estrategicamente contornados, como é mais comum em decisões jurídicas falaciosas - quando não havia necessidade de buscar uma saída política para o imbróglio, quando bastava simplesmente dizer o direito.

Vejamos.

Se a ação penal pública é de titularidade privativa do Ministério Público, qual a repercussão disso no campo da investigação criminal?  

No HC 89837, em 2009, relatado por Celso de Mello, aprendemos que "O inquérito policial qualifica-se como procedimento administrativo, de caráter pré-processual, ordinariamente vocacionado a subsidiar, nos casos de infrações perseguíveis mediante ação penal de iniciativa pública, a atuação persecutória do Ministério Público, que é o verdadeiro destinatário dos elementos que compõem a "informatio delicti"". O acórdão fala em inquérito policial, mas o raciocínio se aplica a qualquer investigação criminal. 

Pode o STF recusar arquivamento promovido pelo PGR?

Lê-se na QO no INQ 420, decisão proferida em 1989, que  "Arquivamento requerido pela Procuradoria-Geral da República. O Ministério Público é o titular da ação penal, no caso. E se não vê nos autos elementos para oferecer denúncia contra os indiciados (um dos quais é Deputado Federal) e requer seu arquivamento, ao S.T.F. só resta determiná-lo, conforme sua pacífica jurisprudência, nos termos do § 4º do art. 231 do R.I., sem exame sequer dos fundamentos do pedido.

E o Juiz pode investigar? 

O STF, na ADI 1570, julgada em 2004, tendo como Relator o Ministro Maurício Correa teve a oportunidade de decidir que "Busca e apreensão de documentos relacionados ao pedido de quebra de sigilo realizadas pessoalmente pelo magistrado. Comprometimento do princípio da imparcialidade e conseqüente violação ao devido processo legal. 3. Funções de investigador e inquisidor. Atribuições conferidas ao Ministério Público e às Polícias Federal e Civil (CF, artigo 129, I e VIII e § 2o; e 144, § 1o, I e IV, e § 4o).

Quais são as investigações criminais que devem ficar sob a alçada do STF?

Conforme decidido, na Pet 7321 Agr, Relator Edson Fachin, em 2018, "1. As disposições regimentais que conferem ao Relator atribuição para determinar instauração de procedimentos investigatórios devem ser compreendidas à luz das competências constitucionalmente conferidas ao Supremo Tribunal Federal. 2. Ainda que se cogite da existência de interesse institucional do STF quanto à apuração atinente à publicização de informações submetidas a sigilo imposto pela Corte, a supervisão da investigação deve observar as prerrogativas previstas no art. 102, CRFB. 3. Hipótese concreta em que não se alega a existência de indícios de autoria por parte de agentes públicos elencados no rol constitucional que legitimaria a competência do Supremo Tribunal Federal.

E o Relator, nas investigações criminais que são supervisionadas pelo STF, pode conduzir o inquérito ao largo do Ministério Público?

De acordo com a decisão proferida no Inq 2913 Agr, em 2012, "Deveras, mesmo nos inquéritos relativos a autoridades com foro por prerrogativa de função, é do Ministério Público o mister de conduzir o procedimento preliminar, de modo a formar adequadamente o seu convencimento a respeito da autoria e materialidade do delito, atuando o Judiciário apenas quando provocado e limitando-se a coibir ilegalidades manifestas. "

Há outras ilegalidades flagrantes: inexistência de fato certo e determinado no momento de instauração do inquérito;  inexistência de fato criminoso ocorrido nas dependências do STF a justificar a invocação do malsinado dispositivo regimental;  distribuição direcionada do inquérito; confusão inaceitável entre a vítima e o órgão investigador - aberração jurídica flagrante, por si só, a desafiar a consciência jurídica daqueles que ainda tem alguma consciência. 

Avancemos para a conclusão. Em oportunidades outras, quando não era a própria atuação do STF, que estava em jogo, o STF decidiu que:

1. As investigações criminais que são supervisionadas pelo STF não podem deixar de ter como referência o art. 102, CFRB. Ou seja, é preciso que se trate de uma investigação que tenha por alvo alguém, cuja eventual ação penal seja de competência do STF;

2. As investigações criminais são procedimentos meramente preparatórios para o exercício da ação penal pública, cabendo ao Ministério Público formar o juízo acusatório, razão pela qual, no curso da investigação, o Ministro Relator deve atuar apenas quando provocado, limitando-se a coibir ilegalidades manifestas;

3. A figura do juiz inquisidor, ou seja, aquele que participa diretamente das diligências investigatórias, compromete a imparcialidade do juiz e ofende o devido processo legal;

4. Se o Ministério Público - destinatário da prova - e que não pode ser deixado de lado na condução do inquérito - ao contrário, cabe a ele e a mais ninguém o encaminhamento das diligências, mesmo em inquéritos sob a supervisão do STF - decidir pelo arquivamento, ao STF só resta determinar o arquivamento sem quaisquer considerações adicionais.

Tais entendimentos são do STF que um dia o Brasil conheceu e respeitou. A Constituição, de 1988 para cá, já sofreu diversas emendas, nenhuma delas contudo alterou o mínimo que seja tais dispositivos constitucionais. Não havendo que se falar em necessidade de superação da jurisprudência, o que teremos, com certeza, será mais uma decisão casuística. Desta vez, o STF decidirá, de forma inédita, que pode investigar o que bem entende, sem prestar satisfação a quem quer que seja, inclusive, ao próprio titular da ação penal pública.

É importante acompanhar os desdobramentos, pois eles nos dirão quais são os limites que estamos dispostos a aceitar de abuso, tirania judicial quando empreendidos em favor de ganho de posições em uma guerra politiqueira: terá o atual PGR coragem de formular um juízo acusatório, mesmo tendo como base um inquérito em que a sua própria instituição foi deixada de lado como se não tivesse qualquer importância ou relevância? Qual será a reação da comunidade jurídica brasileira, diante do rosário de ilegalidades, que o STF é obrigado a praticar, quando concentra todas as funções do processo penal nele mesmo, tendo por base um inquérito, cuja vítima, em sentido amplo, é ele próprio? Se tão evidente, flagrante e reiterado abuso de autoridade, não é motivo para acionar o Senado da República a fim de buscar o impeachment dos Ministros do STF, o que então de grave teria que ser praticado para provocar a queda de tais autoridades?